Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

"Владимирский государственный университет

имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых"

Кафедра "Бухгалтерский учет, финансы и сервис"

Курсовая работа

Методы защиты от недружественных поглощений: зарубежный опыт и российская практика

Выполнил

студент группы: ЗЭКсд-212/15

Сапожкова Дина Владимировна

Проверил

доцент кафедры

Робертс Марина Вячеславовна

г. Владимир 2015

Введение

2.1.1 Приобретение (скупка) акций предприятия цели

2.1.2 Перехват управления в обществе

2.1.3 Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства

2.1.4 Использование манипуляционной технологии "белый рыцарь"

2.1.5 Противоправные действия компании-захватчика

2.2 Влияние недружественных поглощений на участников рынка ценных бумаг и экономику в целом

2.3 Информационные технологии ведения реестра акционеров и меры по защите программного обеспечения регистратора от несанкционированного доступа

Глава III. Способы защиты от недружественных поглощений: международный опыт и российская практика

3.1 Способы защиты от недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике

Заключение

Список литературы

Введение

Рынок поглощений, являющий собой один из ключевых внешних механизмов корпоративного управления, начал динамично развиваться в России примерно с середины 1990-х годов и с тех пор интенсивно наращивает свои обороты.

Но, несмотря на изобилие законодательно разрешенных типов реорганизации компаний, собственно слияния или дружественные поглощения, основанные на согласованных сделках и цивилизованных методах ведения бизнеса, пока не стали заметным явлением в российской практике, так как для этой формы требуется высокоразвитый рынок капиталов.

Напротив, наибольшее развитие в России получили именно "недружественные поглощения", то есть собственно рынок корпоративного контроля. Очевидно, что данное стечение обстоятельств не является случайным, так как "большая часть акционерного капитала российских компаний сосредоточена в малоподвижных крупных пакетах акций", тем самым процесс перехвата управления в компании становится намного проще.

По мнению председателя совета директоров "Илим Палп" Захара Смушкина, "недружественные поглощения в России - это когда одна из сторон хочет захватить активы или приобрести их по цене значительно ниже рыночной". Основные причины того, что недружественные поглощения в России широко распространены кроются в несовершенстве законодательной базы, коррупции, а также ментальности российского бизнеса. Негативное влияние недружественных поглощений на экономику страны трудно переоценить, "волна недружественных поглощений приводит к низкой капитализации российских компаний и сдерживает инвестиции в реальный сектор", - заявил заместитель министра экономического развития и торговли РФ Андрей Шаронов.

Актуальность темы "Защита от недружественных поглощений: теория и российская практика" объясняется тем, что за последнее время в России произошел целый ряд событий, связанных с корпоративными конфликтами и "захватом контроля" на российских предприятиях, количество публикаций о которых в СМИ не поддается подсчету. По данным журнала "Слияния и поглощения", только за 2002 г. в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400, то есть более половины всех поглощений, были недружественными. Однако далеко не всегда сделки "недружественного поглощения" становятся достоянием широкой общественности и уж тем более, как правило, в тени остаются методы и способы "захватов" и защиты от них.

Ведь далеко не каждое предприятие не только не знает, какие способы защиты применительно к конкретному нападению компании-захватчика необходимо применить, но и не всегда в состоянии распознать начавшуюся атаку предприятия с целью недружественного поглощения по элементарным признакам.

В связи с этим целью данной курсовой работы стала попытка наиболее четко и полно проанализировать известные формы и методы (способы) недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике, а также возможные и наиболее эффективные способы защиты от них. Это особенно интересно в связи с тем, что в нашей стране, как это зачастую бывает, международный опыт используется очень творчески, будучи существенно видоизмененным в соответствии с требованиями российского законодательства.

В связи с этим необходимо осветить те задачи, которые помогут провести исследование темы, посвященной недружественным поглощениям и защите от них:

· выявление общемирового состояния рынка поглощений;

· изучение теоретической и правовой базы функционирования рынка поглощений;

· определение специфики рынка "недружественных поглощений" и их отличий от слияний или дружественных поглощений;

· выявление признаков начавшейся операции по недружественному поглощению;

· анализ использования способов недружественного поглощения, применяемых в международной практике, российскими "предприятиями - захватчиками";

· анализ влияния недружественных поглощений на экономику страны в целом и отдельных участников рынка ценных бумаг;

· описание комплексной стратегии по защите от попытки недружественного поглощения на примере московского предприятия.

Для написания работы были использованы такие работы современных российских авторов, как "Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл" Ионцева М.Г., "Акционерное общество против акционера" Гололобова Д.В., "Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием" Рудык Н. и Семенковой Е.В. и другие авторы.

Кроме того, в работе нашли свое отражение статьи из периодических изданий журналов: "Слияния и поглощения", "Рынок ценных бумаг", "Вопросы экономики", "Журнал для акционеров", "Эксперт" и другие, газет "Ведомости", "Коммерсант", "Экономика и жизнь", а также информация на русском и английском языках с российских и зарубежных сайтов сети интернет.

Глава I. Теоретические и правовые основы функционирования рынка слияний и поглощений бизнесов

1.1 Понятие и специфика недружественных поглощений и их отличия от слияний и дружественных поглощений в международной и российской практике

Анализ общего состояния мирового рынка слияний и поглощений позволяет сделать выводы об отрицательной динамике их развития, которая была вызвана замедлением темпов глобального экономического развития, в первую очередь стагнацией в ведущих мировых центрах деловой активности. США и Европе.

По данным компаний Dealogic и KPMG, количество завершенных сделок к концу 2003 года уменьшилось на 25% с 20 954 в 2002 г. до 15 662 сделки в 2003 г. На контрасте с мировой тенденцией в Ценртальной и Восточной Европе (за исключением России и стран СНГ) наблюдается небольшой рост общей стоимости сделок по слияниям и поглощениям в 2003 г по сравнению с 2002 годом. Еще более внушительно выглядит рост рынка слияний и поглощений в России, причем размер сделок на российском рынке уже таков, что они вошли в список крупнейших в мире. По данным компании Thomson Financial, за первые девять месяцев 2003 года совокупный объем сделок по слияниям и поглощениям вырос в девять раз и достиг 30,4 млрд. долл., что позволило России выйти на 5-ое место в Европе по этому показателю.

10 крупнейших международных сделок, завершенных в 2003 году.

Источник: Dealogic 2003

Однако, на общем фоне роста рынка слияний и поглощений, в российской практике все равно очень много случаев злоупотреблений - особенно в сфере малого и среднего бизнеса, а также на региональном уровне. По данным журнала "Слияния и поголощения" только за 2002 г. в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400 были недружественные. До сих пор продолжаются некоторые конфликты национального масштаба, связанных с силовыми захватами предприятий, например в лесной отрасли - конфликт "Илим Палпа" и "Базового элемента" за контроль над Котласским ЦБК и Братским ЛПК. Пока корпоративная культура успела проникнуть лишь в некоторые из самых крупных компаний, ориентированных на сотрудничество с западными инвесторами.

Западный рынок в части недружественных поглощений тоже не отстает. В 2003 г. наблюдался рост стоимости подобных сделок в три раза (48 млрд. долл. США, по сравнению с 16 млрд. долл. США в 2002 году) - в частности за счет нескольких крупных предложений о недружественном поглощении. В качестве примера можно привести предложение компании ArvinMeritor о приобретении Dana Corp, предложение Alcan о покупке Pechiney , а также предложение Oracle о приобретении Peoplesoft.

Первый единичный опыт недружественных поглощений в России, проводящихся через публичные операции на вторичном рынке, относится к середине 1990-х годов. Достаточно известной, хотя и неудачной попыткой публичного проведения операции по недружественному поглощению, стала попытка захвата кондитерской фабрики "Красный Октябрь" летом 1995 г. группой банка "Менатеп". Другой, не менее известный пример, покупка холдингом "Инкомбанка" контрольного пакета акций кондитерского АО "Бабаевское". В этот же период и позднее многие крупнейшие банки, финансовые группы и фонды портфельных инвестиций практиковали недружественные поглощения компаний в самых разных отраслях. В этой связи необходимо выделить "Альфа-банк" и "Альфа-капитал", на счету которых с 1992 года десятки сделок по слияниям и поглощениям. Также в 1997-1998 гг. в пищевой промышленности известны примеры поглощений региональных пивоваренных заводов группой "Балтика". И это только наиболее известные случаи, не считая все остальные многочисленные примеры недружественных поглощений, которые не стали доступными в СМИ или те, которые имели место позже. В корпоративных войнах последнего времени участвовали такие компании, как "Росбилдинг", Финансовая компания "Акцепт - РК", а также "Ваш финансовый попечитель", при этом поглощения, проводимые данными компаниями далеки от цивилизованного рынка слияний и поглощений. Финансовый директор компании "Акцепт" Олег Брежнев открыто комментирует: "Это нормальный бизнес. Мы "очищаем" город от невыгодного, непрофильного бизнеса. К тому же подобный бизнес в 10 раз прибыльнее, чем торговля ценными бумагами".

Причинами зарождения и дальнейшего развития рынка недружественных поглощений в России является специфика процессов, которые проистекали в стране, а также структура собственности российских компаний и их участников:

ь в постприватизационный период многие предприятия потеряли уже наработанные за достаточно длительный срок хозяйственные связи с поставщиками и покупателями их продукции. Вновь образованным финансово-промышленным группам необходимо было занимать свои ниши на рынке, развивать и диверсифицировать свои бизнес - структуры, и наилучшим способом стали поглощения контрагентов, носящие, как правило, недружественный характер;

ь сосредоточение акционерного капитала большинства российских компаний в крупных пакетах акций (операции по поглощению практически не затрагивают фондовый рынок, а компании - "голубые фишки" в наименьшей степени могут стать объектом недружественного поглощения);

ь миноритарные акционеры компании-цели играют пассивную роль и не могут выступать в качестве полноценных участников рынка корпоративного контроля;

ь существование компаний и предприятий, акции которых распределены среди многочисленного трудового коллектива, что, в случае долговременного отсутствия выплат заработной платы, усугубляет возможность вовлечения работников предприятия в операцию по недружественному поглощению, путем предложения со стороны компании. захватчика высокой цены за выкуп акций;

ь наличие компаний - захватчиков, которые, получая контроль на предприятием, не ставят задачу развивать его, увеличивать капитализацию и эффективность, а изначально нацелены на перепродажу его активов, так как расходы по реализации недружественного поглощения существенно ниже покупки организации по ее реальной стоимости, если такая покупка вообще возможна;

ь наличие "пробелов" в российском законодательстве, а также существование нормативно-правовых актов, противоречащих друг другу в части некоторых определений;

ь отсутствие практики корпоративного управления у большинства российских предприятий;

Все выше перечисленные характеристики российского рынка способствовали тому, что особенностью России стало преобладание недружественных поглощений и редкие случаи добровольных, дружественных поглощений, свойственных континентальной Европе еще до 1990-х годов.

Российское законодательство устанавливает следующие формы реорганизации компаний: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование.

Следует отметить, что в зарубежной практике определения "слияние", "поглощение" и "присоединение" имеет ряд расхождений с определениями, установленными российским законодательством, что обусловлено целым рядом факторов:

1. Расхождения объективно предопределены элементарным заимствованием англо- американских терминов, которые не имеют однозначного толкования.

2. Немало особенностей проистекает как из национальной деловой практики, так и из различий между "академической", "правовой" и "деловой" интерпретациями. Отсутствие терминологического единства связано и с теми или иными чертами национального законодательства. В России, например, вполне очевидно несоответствие между законодательно оформленными в Гражданском кодексе РФ видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах "слияния" и "поглощения".

Под слиянием в российском законодательстве понимается прекращение деятельности двух хозяйствующих субъектов, все имущество, права и обязанности которых переходят к вновь созданному новому обществу. Наиболее наглядными примерами могут послужить слияние двух гигантов международного консалтингового бизнеса - PriceWaterhouse и Coopers&Lybrand, в результате которого образовалась компания PriceWaterhouseCoopers, а также слияние Тюменской нефтяной компании (ТНК) с западной British Petroleum и образование компании ТНК-BP .

В зарубежной практике слияние определяется как объединение двух компаний, при котором одна из них теряет свою марку. Под слиянием в зарубежной практике может пониматься также объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование. В российском законодательстве этот случай описывается термином "присоединение".

Так, присоединение согласно российскому законодательству представляет собой ситуацию, когда присоединяемое общество прекращает свое существование, ликвидируется, а все его права и обязанности передаются другому, как правило, более крупному и "сильному" обществу.

Некоторые авторы под термином "слияние" подразумевают весь спектр сделок по слияниям и поглощениям: дружественное поглощение, "жесткое" (недружественное, враждебное) поглощение, покупка всех или основных активов компании-цели (без объединения, то есть от компании-цели в этом случае остаются лишь "оболочка" и денежные средства от продажи активов).

Существует и противоположный подход, когда все соответствующие операции объединяются термином "поглощение". Как отмечает Е. Чиркова, традиционно в литературе по корпоративным финансам выделяются три способа поглощений: добровольные слияния на основе переговоров с руководством поглощаемой компании и последующей покупкой (обменом) акций; враждебный захват путем тендерного предложения на покупку акций непосредственно акционерам компании; получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности (proxy contests, proxy fights).

Термин "поглощение" законодательно в России не закреплен. Но в периодической литературе понятие "поглощение" часто определяется как "сделка по покупке бизнеса, при которой приобретающая компания либо полностью поглощает приобретаемую фирму (и последняя прекращает свое существование), либо ограничивается покупкой контрольного пакета (и приобретаемая фирма становится дочерней организацией)". Однако необходимо сказать, что мнения многих авторитетных российских экспертов в области проведения сделок по слияниям и поглощениям сводятся к разграничению понятий "слияние" и "поглощение". Объясняется разница тем, что при слиянии собственники приобретаемого предприятия получают долю в новой компании, тогда как в случае поглощения приобретающая компания выкупает у акционеров поглощаемого общества все или большую часть акций. В последнем случае собственники приобретаемого лица не получают доли в объединенной компании. В данном случае можно привести в пример сделку Юкос-Сибнефть, в которой ОАО "Нефтяная компания "Юкос" приобрела 92% акций ОАО "Сибнефть".

Вопрос о четком определении термина "недружественное поглощение" является сугубо дискуссионным, и на этот счет существует множество интерпретаций, как отечественных, так и зарубежных, которые нельзя считать взаимоисключающими. Чаще всего под недружественным поглощением понимается ситуация, когда покупатель обращается с тендерным предложением прямо к акционерам. Как правило, такое развитие событий происходит в результате того, что переговоры с руководством компании - цели поглощения - прошли безуспешно. Важно отметить, что такая форма поглощений получила широкое распространение в России, тогда как в США в 1980-х гг. около половины поглощений являлись дружественными поглощениями, то есть условия купли-продажи опирались на предварительное соглашение между корпорацией- покупателем и менеджментом компании-цели.

В этой связи можно выделить две группы поглощений:

1. Компания - покупатель делает тендерное предложение о выкупе 95 -100% акций компании-цели. В данном случае это дружеское поглощение или friendly takeover;

2. Компания - покупатель делает тендерное предложение акционерам компании - цели о выкупе контрольного пакета обыкновенных голосующих акций, не осведомляя об этом менеджмент компании-цели. Это уже недружественное поглощение или hostile takeover.

Тендер - это предложение, которое делается акционерам другой компании о приобретении ее акций по фиксированной цене за акцию. Обычно цену тендера устанавливают на уровне, значительно превосходящем текущую рыночную цену акции, чтобы привлечь большее количество акций.

Зарубежная практика понятие "hostile takeover", как правило, определяет как нежелательное поглощение, не подтвержденное или не одобренное менеджментом и Советом директором компании - цели.

Необходимо заметить, что недружественное поглощение будет иметь успех в том случае, если компании - захватчику удастся скупить минимум контрольный пакет акций компании- цели а именно 50% и 1 обыкновенную голосующую акцию.

Тем не менее, важно отметить, что российское законодательство также никак не определяет понятие "недружественное поглощение", остаются без внимания и эффективные законодательные механизмы противодействия данному процессу в отличие от международной практики. И это вполне объяснимо, ведь само понятие "недружественное поглощение" уже несет в себе агрессивность и, как следствие, незаконность. Но в целях предотвращения развития подобных процессов в стране, законодательное закрепление хотя бы основных признаков, по которым можно определить начавшуюся "атаку" предприятия; основных способов и схем защиты от них, является необходимым, чтобы все бизнес - единицы - потенциальные жертвы недружественных поглощений - были в достаточной степени осведомлены и подготовлены на случай внезапного нападения.

1.2 Правовое регулирование рынка слияний и поглощений в России и основные недостатки российского законодательства

Основой регулирования процессов реорганизации в России являются следующие нормативно-правовые акты:

· Гражданский кодекс Российской Федерации

· Федеральный закон "Об акционерных обществах"

· Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"

· Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" №03-30/пс

· Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" №948-1

· Закон "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" №117-ФЗ

Применительно к недружественным поглощениям, получившим широкое распространение в российской практике и имеющим непосредственное отношение к теме данной работы, необходимо дополнительно выделить следующие нормативно-правовые акты (используемые как для целей захваты предприятия, так и для поиска путей защиты от него), такие как:

· Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

· Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

· Уголовный кодекс Российской Федерации

· Федеральный закон "О банкротстве" №127-ФЗ

· Закон "Об исполнительном производстве" №119-ФЗ

· Постановление ФКЦБ РФ №934 "Об утверждении порядка наложения ареста на ценные бумаги" от 12.08.1998 г.

· Постановление ФКЦБ РФ №27 "О порядке ведения реестра" от 02.10.1997 г. (в ред. от 20.04.1998 г.)

· Постановление ФКЦБ РФ №17 "О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров" от 31.05.2002 г.

· и другие

Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет основы реорганизации юридических лиц. В статье 57 закрепляются формы осуществления реорганизации, в качестве которых, в том числе, выделяются слияния и присоединения. Также статья 57 Гражданского кодекса указывает на возможные запреты проведения реорганизации уполномоченным государственным органом и на момент, с которого юридическое лицо считается реорганизованным.

На следующем уровне правового регулирования находятся Федеральные законы "Об акционерных обществах" и "О рынке ценных бумаг".

Реорганизация акционерных обществ подпадает под юрисдикцию Федерального закона "Об акционерных обществах", который расширяет и конкретизирует формы реорганизации и описывает каждую из них в соответствии с ее особенностями, которые будут рассмотрены позднее, а также законом определяются права и обязанности* акционеров в зависимости от их доли в уставном капитале общества, в том числе имеющие место при реорганизации компании.

Права и обязанности акционеров в зависимости от доли участия в уставном капитале общества.

Источник: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2003. С. 13-18

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" рассматривает этапы эмиссии ценных бумаг, в том числе при реорганизации компаний. Отдельным нормативно-правовым актом, рассматривающим процесс и этапы эмиссии ценных бумаг, является Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам №03-30/пс "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг".

Пункт 1 статьи 17 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в целях недопущения монополистической деятельности устанавливает ограничения на сделки по слияниям и присоединениям коммерческих организаций. В случае если суммарная балансовая стоимость активов таких организаций превышает 200 000 МРОТ, то подобные сделки могут быть осуществлены только с предварительного согласия антимонопольного органа, то же самое касается и одобрения покупки более чем 20% акций с правом голоса в уставном капитале. Нельзя оставить без внимания последние намерения МАП РФ внести поправки в Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Правительство РФ уже одобрило законопроект, увеличивающий до 3 млрд. руб. минимальный размер совокупных активов компаний, сделки по слиянию и поглощению которых подлежат предварительному контролю со стороны антимонопольных органов. Также возможно вовсе отменят ограничение величины покупаемого пакета акций.

Говоря о международной практике законодательного регулирования монополистической деятельности, необходимо отметить законодательные акты США, представляющие главным образом антимонопольное (антитрестовское) законодательство, которое объявляет незаконным захват одной или несколькими корпорациями монопольных позиций в любом бизнесе, в любой части страны или в деловых связях с зарубежными странами, а также регулирует корпоративную политику компаний. Среди его важнейших составляющих - Закон Клейтона, принятый еще в 1914 году, который ввел принцип заблаговременного предотвращения потенциального ущерба от антиконкурентной деятельности. Этот закон запрещает осуществление сделки по приобретению акций или иных активов, если в результате ее на рынке может возникнуть монополия или существенно уменьшиться конкуренция. Закон 1976 г. О совершенствовании антимонопольной деятельности Харта-Скотта-Родино, дополнивший антимонопольное законодательство формальными критериями определения того, захвачена монополия или нет.

Этот Закон установил правила предварительной регистрации всех сделок по слиянию и поглощению компаний и обязал компании предоставлять необходимую информацию в антимонопольный департамент министерства юстиции и в Федеральную торговую комиссию.

Обязательное предварительное оповещение о слиянии компаний позволило антимонопольным органам препятствовать осуществлению слияний прежде, чем они смогут нанести ущерб интересам потребителей. За отведенное Законом время эти органы обязаны выяснить, будет ли осуществление заявленной сделка иметь негативные последствия, ущемляющие интересы американских потребителей (привести к росту цен, снижению качества продукции, ограничению инноваций и проч.). Если негативные последствия выявлены, то антимонопольные органы могут заблокировать сделку, оспорив ее в суде.

Все остальные нормативно-правовые акты, указанные в начале данного параграфа, будут затронуты ниже при рассмотрении существующих в российском законодательстве "пробелов", позволяющих проводить недружественные поглощения.

Возвращаясь к вопросу о формах реорганизации, отметим, что согласно ст. 15 Федерального закона "Об акционерных обществах" реорганизация общества существует в следующих формах: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Как отмечалось ранее, термин "поглощение", а также его частный случай - недружественное поглощение - российским законодательством никак не закреплен.

Очевидно, что такое состояние правового "антирегулирования" в части рынка недружественных поглощений создает исключительно благоприятные условия для "захватчиков", а именно широкие возможности по нахождению все новых и новых лазеек в целях обхода законодательства. Известно, что существует целый ряд причин возникновения корпоративных конфликтов в России, среди которых необходимо выделить причины, имеющие отношение к законодательному регулированию и вмешательству правоохранительных и федеральных органов исполнительной власти, такие как:

· наличие административного ресурса, или, так называемая, "теневая юстиция" использующая такие недостатки в интересах заказчиков корпоративного захвата;

· недостатки, "пробелы" законодательства.

Использование административного ресурса - это то, без чего на сегодняшний день компании, занимающиеся недружественными поглощениями, не смогли бы так удачно воплощать в жизнь схемы по захвату предприятий. Это один из самых важных факторов успеха проведения операций по недружественному поглощению бизнесов. Наличие административного ресурса в условиях продолжающегося кризиса государства во многом определило стратегию или конкретное протекание корпоративных конфликтов использование судов, прокуратуры, силовых структур и, соответственно, административное давление, уголовные дела, применение силы. В переделе собственности преимущества получали те лица или бизнес-группы, которые вовремя инвестировали в административно-силовой ресурс. Самыми активными в этой области стали, безусловно, "Альфа", "Базовый элемент", "МДМ", а также известная всем, столкнувшимся в той или иной степени с проблемой недружественных поглощений, компания "Росбилдинг". Но это только наиболее известные компании, а специально созданных подобно "Росбилдингу" фирм насчитывается более 100.

Действительно, зачем вкладывать миллионы долларов в приобретение контрольного пакета акционерного общества, когда можно вложить несколько десятков тысяч в получение нужного судебного решения и последующего приобретения искомого пакета, например, через Российский Фонд федерального имущества (РФФИ), который организует аукцион и путем проведения комиссионной продажи передает акции дружественному компании-захватчику лицу. Естественно, что истинный владелец данных акций даже и не подозревает о продаже своего собственного пакета акций, а уведомлять его никто и не собирался. За деньги судьи готовы выносить меры по обеспечинию жалоб миноритарных акционеров (подставных лиц компании - захватчика), при этом фактически не проведя ни одного судебного заседания по существу спора.

Таким образом, проблема наличия "подкупного" административного ресурса в российской практике налицо и способствует развитию операций по недружественному поглощению с не меньшей силой, чем существующие недостатки российского законодательства.

Рассматривая "пробелы" российского законодательства, отметим наиболее существенные из них и те, которые достаточно часто использовались в последнее время компаниями-захватчиками в целях ускорения и облегчения операции по недружественному поглощению предприятий.

Федеральный закон "Об акционерных обществах" со всеми изменениями и дополнениями, которые в значительной мере усложнили ряд основных корпоративных процедур, в определенной степени создал благоприятный климат для миноритарных акционеров, нанятых компанией-захватчиком. Согласно п. 2 ст. 53 Закона акционерам представляется возможность предложения кандидатов для избрания в Совет директоров акционерного общества при проведении внеочередного собрания, тем самым упрощается процедура назначения "своих" людей компанией-захватчиком. Необходимо отметить, что в старой редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" акционерам подобное право не предоставлялось.

В целях ограничения количества схем, используемых компанией-захватчиком при поглощении, специалисты Международной юридической фирмы "Кудер Бразерз" сочли необходимым ввести поправку в Закон, указывающую на невозможность проведения внеочередного собрания акционеров без согласия Совета директоров, в противном случае оно не будет иметь юридической силы. Данная норма позволит, по их мнению, ослабить позиции "захватчиков" уже на начальном этапе незаконной атаки, но, учитывая специфику недружественных поглощений в России, с предложением введения подобной поправки можно поспорить. Компании-захватчики смогут обойти и эту поправку, в случае если члены Совета директоров не очень заинтересованы в защите своего предприятия, а недружественная сторона предложит им хорошую сумму денег за содействие в проведение внеочередного собрания акционеров.

Нельзя оставить без внимания внесение поправки в Федеральный закон "Об акционерных обществах", проект которой было принят Государственной думой 04.02.2004 г., а вступление в силу в марте 2004 г. Данная поправка распространяет кумулятивную систему голосования по кандидатам в советы директоров на все без исключения акционерные общества. Действовавший ранее ФЗ "Об акционерных обществах" регулировал принцип кумулятивного голосования только тех компаний, у которых более 1000 владельцев голосующих акций. По мнению экспертов, введение таких поправок увеличит инвестиционную привлекательность российских компаний для. Но небольшим предприятиям ничего, кроме неудобств данная поправка не принесет. Это объясняется тем, что благодаря кумулятивному голосованию у миноритарных акционеров появляется больше шансов на избрание в члены Совета директоров нужных кандидатур, чем успешно воспользуются компании-захватчики.

Более того, часто для захвата компаний используются "пробелы" в законодательстве, позволяющие вести параллельные реестры и создавать органы управления. С возникновением практики появления параллельных реестров Совет директоров Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер - агентов и депозитариев (ПАРТАД) разработал несколько решений, обязывающих регистраторов принимать необходимые меры при появлении первых признаков корпоративного конфликта.

В Решении Совета директоров ПАРТАД содержится требование к регистратору компании-цели в условиях возникновения корпоративных конфликтов немедленно уведомлять об этом Профессиональную ассоциацию регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев о корпоративном конфликте у эмитента, реестр владельцев именных ценных бумаг которого ведет регистратор. Более того, в решении Совета директоров ПАРТАД содержится целый ряд признаков, по которым можно судить о возникновении корпоративного конфликта, в том числе недружественного поглощения, а именно: принятие руководящими органами эмитента решения о заключении договора о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг с другим регистратором; возникновение нескольких одноименных органов управления, каждый из которых располагает документами, подтверждающими полномочия органов управления эмитента и многие другие. Проект Постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг "О ведении реестров владельцев именных ценных бумаг эмитентов в условиях возникновения корпоративных конфликтов", а также Проект Федерального Закона "О внесении изменений в статью 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" содержат предписания, аналогичные описанным выше, но обязывающие регистраторов компании-цели немедленное уведомлять о возникновении корпоративного конфликта ФКЦБ России.

В случае принятия данные проектов, контроль над акционерными обществами - потенциальными объектами недружественного поглощения, возможно, был бы усилен благодаря ускорению процесса уведомления специализированных органов, которые брали бы под контроль компанию-цель и обеспечение защитными мерами с целью недопущения недружественного поглощения. Но, к сожалению, Федеральной комиссией по ценным бумагам данные предложения одобрены не были.

Эффективно использовался "захватчиками" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 года, предоставивший массу технических возможностей для того, чтобы использовать его в целях, которые он не предусматривал.

Недостатки Закона 1998 года заключались в следующем:

* очень низкий порог задолженности, при наличии которой арбитражный суд мог возбудить против общества дело о банкротстве;

* специфическую процедуру назначения временных и внешних управляющих;

* низкий контроль за деятельностью временных и внешних управляющих.

С выходом в свет новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" №127-ФЗ от 26.10.2002 г. компании - захватчики лишились легкости проведения операции по недружественному поглощению предприятия путем его банкротства. Закон 2002 года предусматривает более жесткий контроль со стороны суда за процедурой банкротства, а также усложняет саму процедуру банкротства.

Федеральный закон "Об исполнительном производстве" также несовершенен в области защиты от корпоративных захватов. Согласно статье 59 "Порядок наложения ареста на имущество должника-организации и его реализации" Закона судебные приставы имеют возможность выбирать между реализацией акций, принадлежащих должнику, и денежными средствами на депозитных и иных счетах должника. Как показала практика, судебные приставы практически во всех "силовых поглощениях" в минимальные сроки стараются реализовать акции эмитента компании-захватчику или связанным с ней лицам. В связи с этим является целесообразным введение поправки в ФЗ "Об исполнительном производстве" таким образом, чтобы реализация акций происходила во вторую очередь, либо четко законодательно запретить обращение первоочередного взыскания на принадлежащие должнику акции.

Отдельных изменений требует также и процессуальное законодательство. Этой проблемой занялся по заказу Минэкономразвития Восточно-Европейский центр правовых исследований (ВЕЦПИ). В результате своего исследования процессуального законодательства, ВЕЦПИ подготовил концепцию поправок. Недостатки Арбитражно- процессуального кодекса довольно широко использовались захватчиками в целях недружественного поглощения с использованием административного ресурса. Пункт 2 статьи 36 Кодекса предоставляет истцу право выбора арбитражного суда в случае наличия нескольких ответчиков. Таким образом, компания-захватчик придумывает вымышленных ответчиков (наряду с компанией - целью недружественного поглощения), и подает от лица частного акционера иск в тот суд, в котором у компании-захватчика есть "свои связи". В связи с этим ВЕЦПИ предлагает внести поправку в Арбитражно-процессуальный кодекс и законодательно закрепить, что рассмотрение исков частных акционеров к обществу должно быть передано в ведение арбитражного суда по месту регистрации компании. Лишь в "родном" регионе суд сможет и вводить обеспечительные меры по искам. Данные поправки должны в той или иной степени снизить количество недружественных поглощений с использованием несовершенства процессуального законодательства.

Продолжая рассмотрение "пробелов" в процессуальном законодательстве, нельзя не сказать еще об одном недостатке. В действующем процессуальном законодательстве объективно заложена возможность для истцов, отзывающих иски, злоупотреблять правом и не отвечать за убытки, причиненные ответчикам в результате применения обеспечительных мер. В соответствии со статьей 98 Арбитражного процессуального кодекса РФ такая ответственность наступает только после вступления в законную силу решения арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска. Соответственно, статьей 146 Гражданского процессуального кодекса РФ ответственность истца наступает только после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано. Анализируя российскую практику недружественных поглощений, важно отметить, что в ходе многочисленных попыток корпоративного захвата с применением обеспечительных мер (в их числе арест акций, запрет на экспорт и импорт продукции и многое другое) российские предприятия понесли огромные убытки. Поэтому было бы важным внести в законодательство специальную норму, предусматривающую ответственность истца, отказавшегося от иска, перед ответчиком, которому были причинены убытки тем или иным обеспечением отозванного иска.

Необходимо также упомянуть Постановление ФКЦБ "О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения Общего собрания акционеров" №17/пс от 31.05.2002. Пунктом 2.9. данного постановления закреплено, что Общее собрание акционеров должно проводится в поселении (городе, поселке, селе), являющимся местом нахождения общества. В целях ограничения практики созыва внеочередных собраний акционеров по инициативе "недружественной стороны", которые, как показывает практика, проводились в большинстве случаев вне предприятия - эмитента и без его ведома, необходимо законодательно ограничить проведение Общего собрания акционеров исключительно местом нахождения общества.

В заключении рассмотрения правового регулирования рынка слияний и поглощений в России, отметим, что законодательная база и вытекающие из нее приемы, которые использовались в корпоративных захватах в последнее время, претерпевают изменения.

Во-первых, высшие судебные инстанции начали, хотя и не в таком объеме, как хотелось бы, разъяснительную практику, направленную на "заполнение пробелов" в законодательстве, которые будут обнаруживаться и в последующем, в период накопления опыта применения новых процессуальных и иных поправок;

Во-вторых, корпоративные конфликты постепенно переносятся в залы арбитражных судов. Судьи этих специализированных судов - более квалифицированные специалисты в области гражданского и корпоративного права, поэтому компаниям-захватчикам, равно как и компаниям-целям, придется повысить уровень профессионализма в подходах в рассмотрении дел по корпоративным захватам;

В-третьих, "найдутся желающие, обойти исключительное ведение арбитражных судов в корпоративных захватах. В тактику операций по враждебному поглощению уже есть попытки встроить коллизионную норму Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой если заявление, адресованное суду, содержит несколько связанных между собой, не подлежащих разделению требований, из которых одни подведомственны арбитражному суду, а другие - суду общей юрисдикции, дело передается в суд общей юрисдикции".

Безусловно, использование рассмотренных в данном параграфе некоторых "пробелов" российского законодательства является лишь одним из возможных механизмов недружественного поглощения. Как показывает практика, чаще всего недружественные поглощения успешно реализуются в отношении тех акционерных обществ, в которых не консолидирован контрольный пакет акций, либо отсутствует эффективная система защиты имущественного комплекса и прав акционеров - работников предприятия. Однако, руководителям предприятий, являющихся потенциальными объектами недружественного поглощения, следует учитывать, что в любом случае законодательство никогда не станет идеальным, никогда не станет своеобразным щитом для защиты интересов всех сторон. Конечно, стремление получить "максимальную прибыль при минимальных издержках" - это мечта любого предпринимателя, но, как показывает практика, эта мечта зачастую достигается слишком легким путем. В российской практике такой путь - скупка предприятий с целью их перепродажи как объекта недвижимости - стал своеобразным бизнесом. И в данном контексте необходимо сказать, что подобные поглощения подрывают любые понятия о корпоративной этике в России.

Существующие способы недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике, а также примеры использования тех или иных методов в российской практике недружественных поглощений будут подробно рассмотрены в первом параграфе "Формы и методы недружественных поглощений, используемых в международной и российской практике" Главы II данной работы.

Глава II. Формы и методы недружественных поглощений

2.1 Формы и методы недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике

В настоящее время все бизнес - единицы ведут свою деятельность в условиях жесткой конкуренции, когда практически у каждого предприятия существует риск стать целью захвата другими претендентами, и испытать на себе долгий, изматывающий конфликт, исход которого может оказаться для собственника весьма неожиданным. Поэтому для любого предприятия - независимо от того, существует ли риск недружественного поглощения или нет - необходимо позаботиться о мерах защиты своего бизнеса. Но в целях эффективного поглощения, в первую очередь необходимо определить те возможные способы поглощения, которые потенциально могут быть применены к предприятию - цели недружественного поглощения. Очевидно, что для того, чтобы знать, как защищаться, надо знать, от чего защищаться. Таким способам, технологиям, используемым компаниями - захватчиками при проведении операции по недружественному поглощению, и посвящен данный параграф.

Важно отметить, что каждому недружественному поглощению в любом случае предшествует такой немаловажный процесс, как сбор информации о компании-цели поглощения. Сбор информации является обязательным предварительным действием со стороны компании - захватчика во всех вариантах захвата. Чем больше информации удастся собрать компании - захватчику, тем быстрее и правильнее им будет выработана стратегия и план действий по проведению операции недружественного поглощения, и тем больше шансов у захватчика реализовать подобную стратегию и осуществить захват предприятия. Также стратегия недружественного поглощения предприятия зависит от целей недружественного поглощения, преследуемых компанией-захватчиком. Информация, собираемая компанией - захватчиком, очень многогранна, ведь в целях недружественного поглощения может оказаться полезной любая информация о деятельности поглощаемого предприятия. Это может быть как информация, непосредственно связанная с основной деятельностью предприятия (например, производственной, если предприятие занимается производством какой-либо продукции), так и информация о менеджменте предприятия (информация личного характера), которую компания-захватчик получает, как правило, незаконным путем. Тем не менее, основной информацией о компании-цели, необходимой и обязательной для правильного выбора компанией-захватчиком стратегии по недружественному поглощению, является:

1. Структура Уставного капитала, а именно распределение акций в уставном капитале предприятия.

2. Анализ Устава и внутренних документов (в целях выявления допущенных ошибок и использования в дальнейшем несовершенства законодательства).

3. Права собственников компании-цели на имущество.

4. Анализ экономического состояния компании-цели, а именно наличие возможной задолженности перед контрагентами (взаимоотношения с кредиторами и поставщиками), в особенности просроченной.

5. Наличие связей компании-цели с административным, силовым и судебным ресурсами.

Подобные документы

Понятие, признаки и причины враждебного поглощения, основные этапы его проведения. Отличие враждебных поглощений от дружественных слияний. Специфика враждебных поглощений в России. Практика защиты от враждебных поглощений в Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 12.12.2010


Выявление теоретических аспектов слияния и поглощения, анализ статистики и результативности рынка M&A. Выбор метода для оценки эффективности сделок слияний и поглощений. Детерминанты, влияющие на доходность сделок при покупке компаний разных типов.

дипломная работа , добавлен 30.12.2015


Анализ рынка ценных бумаг, фондового рынка России и влияния финансового кризиса на экономику страны. Ключевые российские фондовые индексы, акции нефтегазовых, металлургических и электроэнергетических компаний, банков. Прогноз рынка ценных бумаг России.

контрольная работа , добавлен 15.06.2010


Роль процессов слияния и поглощения. Специфика российского рынка слияний и поглощений. Экономический эффект от поглощения ОАО "Приморский кондитер" ОАО "Объединенные кондитеры", оценка рыночной стоимости компаний и проведение процедуры интеграции.

дипломная работа , добавлен 16.06.2011


Понятие, классификация и обязанности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Виды лицензирования деятельности участников рынка ценных бумаг, порядок приостановления и прекращения лицензии. Анализ инвестиционных характеристик ценных бумаг.

контрольная работа , добавлен 08.06.2010


Сущность процессов слияния-поглощения, их классификация и разновидности, подходы к осуществлению и нормативно-правовое регулирование. Принципы и этапы организации сделок, требования к ним. Рынок сделок слияний и поглощений: обзор ситуации и перспективы.

курсовая работа , добавлен 11.09.2014


Внебиржевой рынок ценных бумаг: роль, функции, структура, характеристика участников. Зарубежный опыт внебиржевого рынка ценных бумаг. Тенденции и перспективы развития в России. Обзор рейтинговым агентством рынка инвестиционных компаний за 2010 год.

контрольная работа , добавлен 29.04.2013


Понятие о рынке ценных бумаг. Место рынка ценных бумаг. Функции ценных бумаг. Составные части рынка ценных бумаг и его участники. Эволюция российского рынка ценных бумаг. Тенденции развития рынка ценных бумаг. Основные проблемы.

курсовая работа , добавлен 05.06.2006


Понятие и сущность рынка ценных бумаг, общая характеристика основных проблем его функционирования. Особенности, функции, структура и значение рынка ценных бумаг, анализ деятельности его участников, а также перспективы дальнейшего развития в России.

курсовая работа , добавлен 30.04.2010


Возрождение рынка ценных бумаг в РФ. Теоретические основы рынка ценных бумаг. Особенности первичного и вторичного рынка ценных бумаг. Виды ценных бумаг. Современное состояние российского рынка ценных бумаг и перспективы его развития.

В 80-е гг. в поисках способов защиты своих фирм и самих себя от попыток враждебных поглощений менеджеры и правления фирм - потенциальных объектов поглощений опробовали различные методы. Некоторые из них, по-видимому, оправдали себя как средства, позволяющие эффективно отстаивать законные интересы при угрозах со стороны рейдеров или усилить позиции администрации фирмы на переговорах с тем, чтобы в конечном счете при продаже фирмы акционеры получили бы максимально возможную сумму.

Однако другие способы защиты привели к возникновению острых этических и общественно-политических проблем.

Неадекватные и принудительные предложения. На первый взгляд трудно объяснить существование мер защиты от враждебных поглощений чем-либо иным, помимо желания менеджеров фирм и их союзников в правлениях сохранить свои позиции. Можно предположить, что, если предложенная покупателем цена ниже реальной стоимости фирмы, акционеры попросту отвергнут данное предложение. Однако в действительности дело обстоит несколько сложнее.

Прежде всего акционерам может быть трудно определить стоимость фирмы. Вследствие этого они могут принять не самое выгодное для них предложение. Если менеджеры и правление данной фирмы отстаивают интересы акционеров, то они должны попытаться обеспечить продажу фирмы только по максимально возможной цене. Однако для того, чтобы выяснить, какую сумму можно получить хотя бы от стороны, уже сделавшей предложение, может потребоваться время. Например, может понадобиться подыскать еще одного претендента на акции фирмы с тем, чтобы конкуренция повысила цену до максимально возможного уровня. Следовательно, защитные меры, позволяющие администрации и правлению затянуть процесс продажи, могут обеспечить получение акционерами дополнительной стоимости.

Кроме того, на практике предложения часто могут быть принудительными - в том смысле, что отдельные акционеры могут ощущать давление в пользу продажи акций, даже если они сознают, что интересы акционеров в целом требуют отклонения данного предложения. Для того чтобы понять причины этого явления, проще всего рассмотреть ситуацию, возникающую, когда предложение покупателя предусматривает покупку только контрольного пакета акций. (Мелкие акционеры могут ощущать аналогичное принуждение и при других вариантах предложений приобретателей). Допустим, что рейдер делает льготное предложение о покупке 51% акций по цене рг, но это предложение действительно при условии приобретения им по меньшей мере 51% акций. Достигнув своей цели, покупатель может добиться при голосовании принятия решения о слиянии данной фирмы с другой, принадлежащей ему; при этом не приобретенные им первоначально действительные акции будут покупаться уже по другой, менее высокой цене.

Рассмотрим теперь стимулы, существующие у мелкого акционера, чье решение практически не влияет на вероятность приобретения покупателем 51% акций. Если доля акций, предложенных покупателю, окажется меньшей, чем 51%, решение, принятое данным акционером, не будет иметь никакого значения, поскольку сделка не состоится. Если же покупателю будет предложен 51% акций или более, то данный индивид получит р2, если откажется от первоначального предложения, однако в случае согласия на это предложение у него есть шанс получить рг Таким образом, согласие представляет собой беспроигрышный вариант: только оно дает акционеру шанс получить за свои акции более высокую цену рг Однако нет никакой гарантии, что цена рх, не говоря уже о р2, будет привлекательной для акционера. В США законы отдельных штатов гарантируют невозможность слишком большого понижения р2 по сравнению с ценой акций приобретенной фирмы до слияния, однако и рх, и р2 могут оказаться гораздо ниже той цены, которую акционеры считают реальной, - и все же они будут чувствовать себя обязанными продать свои акции!40

Хотя такое принуждение и является теоретически возможным, отметим, что оно может иметь место только в том случае, если имеется лишь одна сторона, желающая приобрести акции фирмы. Соответственно его эмпирическая значимость и объяснение с его помощью принятия мер защиты от враждебных поглощений представляются сомнительными. В частности, администрация фирмы может устранить угрозу такого принуждения, организовав 1 своими силами выкуп акций (если только принудительное предложение не | исходит от самой администрации!).

Способы защиты. Разнообразие разработанных способов защиты от враждебных поглощений поистине изумляет.41 «Отравленные пилюли» (см. гла- I вуб) увеличивают издержки, связанные с поглощением, поскольку в случае смены владельца контрольного пакета или хотя бы приобретения одним (лицом (физическим или юридическим) подозрительно большого пакета акций прежние акционеры приобретают дополнительные права. Дифферен- I циация права голоса может предоставлять дополнительные голоса тем ак- | ционерам, которые владеют акциями в течение длительного времени; в результате покупатель, приобретший половину акций фирмы, контролирует лишь небольшую часть голосов на собрании акционеров. Различные формы

I 40 Любопытно, что если приобретатель просто пытается скупить контрольный

1 пакет и не может помешать не откликнувшимся на его предложение акционерам реализовать после поглощения свои акции по их полной стоимости, то оптимальная I для мелких акционеров стратегия поведения заключается в том, чтобы отказываться от продажи акций до тех пор, пока им не будет предложена цена, равная полной стоимости акций после поглощения. В этом случае, опять-таки если контроль над фирмой не перейдет в другие руки, решение любого отдельного акционера не будет иметь никакого значения. Если же произойдут перемены, то акционер, принявший предложение о продаже акций, получит предложенную цену р. Акционер, отклонивший предложение, получает v - стоимость акции при новом составе собственников. Пока р Гораздо более подробное изложение этой темы см.: Weston J. F., Kwang S. Chung, Hoag S. E. Mergers. Restructuring and Corporate Control. Ch. 20.

тактики выжженной земли предусматривают преднамеренное уменьшение стоимости фирмы для приобретателя, даже если при этом уменьшается ее стоимость и для акционеров. Так, фирма «Marathon Oil», сопротивляясь попытке поглощения, предпринятой «Mobil», предоставила фирме USX право приобрести по льготной цене ее «главное сокровище» - месторождение нефти в Йетсе в том случае, если какая-либо иная компания установит контроль над «Marathon».

Схожим, но менее радикальным средством защиты является реструктуризация фирмы, затрудняющая рейдеру погашение взятых им займов после слияния фирм. Например, фирма может отделить от себя наиболее привлекательные подразделения, за счет доходов от которых рейдер может рассчитывать погасить привлеченные им займы после слияния. Кроме того, корпорация может уменьшить свои финансовые ресурсы, которые также могли бы быть использованы для погашения займов после поглощения. Одним из возможных способов осуществления этой операции является выкуп акций, другим - покупка других компаний по ценам, которые могут оказаться завышенными. Закрытые, или защищенные, правления, в которых ежегодно переизбирается лишь часть членов, и правило подавляющего большинства, согласно которому любые изменения контроля над фирмой должны быть одобрены не менее чем 90% голосов, затрудняют установление контроля над фирмой даже после покупки того количества акций, которое в иных случаях образует контрольный пакет. Эти меры могут быть подкреплены выделением крупного пакета акций для ESOP - предполагается, что соответствующие голоса будут поданы в поддержку администрации, поскольку работники опасаются лишиться своих мест в результате поглощения. Власти штата, в котором учреждена данная фирма, могут принять правила, препятствующие враждебным поглощениям; такие правила, например, были введены в Миннесоте для защиты фирмы «Dayton Hudson»; кроме того, фирма может перерегистрироваться в штате, где действуют подобные правила. Данный перечень представляет собой лишь верхушку айсберга.

Все эти способы могли бы рассматриваться лишь как уловки менеджеров, защищающих свои должности, если бы не то обстоятельство, что применение многих из них может быть запрещено советом директоров. Это означает, что данные меры могут использоваться как для срыва нежелательных предложений, так и для укрепления позиций правления на переговорах. Разумеется, если правление и администрация положительно относятся к сделанному предложению, они отказываются от использования мер защиты. Чтобы получить представление о том, как действуют различные меры защиты от враждебных поглощений, рассмотрим более подробно три метода такой защиты.

«Золотые парашюты». Как отмечалось в главе 13, золотой парашют - это пункт, включаемый в контракт руководящего работника и предусматривающий предоставление ему определенной, весьма привлекательной компенсации в том случае, если контроль над корпорацией перейдет в другие руки. Один из наиболее веских доводов, выдвигаемых в защиту «золотых парашютов», состоит в том, что руководители-профессионалы имеют законное право рассчитывать на защиту тех вознаграждений, которых они добились благодаря многолетнему тяжелому и квалифицированному труду. Более того, при отсутствии адекватной защиты руководители будут оказывать отчаянное сопротивление любым попыткам подорвать те права, которых они добились, что резко уменьшит вероятность осуществления выгодных поглощений, сделает невозможным безболезненные перемены в фирмах и отвлечет их внимание от той деятельности, которая обеспечивает создание стоимости.

«PARAMOUNT» И «TIME WARNER»: В ЧЬИХ ИНТЕРЕСАХ?

В начале 1990 г. фирма «Time, Inc.» - крупнейшее в США журнальное издательство (журналы «Time», «Fortune», «People», «Sports Illustrated») приобрела фирму «Warner Brothers», специализирующуюся на производстве кинофильмов, телепрограмм, видео- и аудиозаписей (компании звукозаписи «Warner-Reprise» и «Atlantic»); впрочем, по мнению большинства обозревателей, в действительности именно «Warner» поглотила «Time».

Эти фирмы вели переговоры о слиянии, подлежавшем утверждению акционерами, когда компания «Paramount Communications» (кино, спорт и издательское дело - ей принадлежит издательство «Prentice Hall») предложила приобрести все акции «Time» по цене 200 дол. за акцию с оплатой исключительно деньгами. Добившись судебного постановления, согласно которому правление фирмы имело право попросту сказать «нет» в ответ на данное предложение - без консультаций с акционерами,- «Time» купила «Warner», выплатив при этом, согласно оценкам осведомленных наблюдателей, весьма щедрую премию. Такой способ осуществления данной операции означал, что руководству «Time» не нужно было проводить голосование среди акционеров фирмы, которые могли бы предпочесть продать свои акции «Paramount».

Администрация «Time» утверждала, что благодаря приобретению «Warner» реальная стоимость чистых активов фирмы в расчете на одну акцию составила 250 дол. и соответственно предложение «Paramount» - 200 дол. за акцию - было совершенно неприемлемым. Однако рыночная цена акций «Time Warner» никогда не превышала 125 дол., а в июне 1991 г. вследствие усилий, предпринятых фирмой с целью ликвидации значительной части задолженности, образовавшейся при осуществлении слияния, цена ее акций упала до уровня менее 85 дол. за акцию.

Источник: Jarrell G. A. The Paramount Import of Becoming Time Warner: A Present- Value Lesson for the Lawyers // Wall Street Journ. 1989. 13 July. A-14.

Эти два аргумента легко воспринимаются при взгляде с позиций обеспечения эффективности: руководящие работники могут не захотеть осуществлять инвестиции в свои карьеры, если они не будут уверены в том, что доходы от таких инвестиций не смогут быть без труда присвоены посторонними лицами. Более того, если инвестиции менеджеров в их карьеры не защищены, они будут в ущерб своим обязанностям тратить силы на сопротивление попыткам враждебных поглощений; в результате и они, и рейдеры затратят громадные средства на оплату услуг юристов и других специалистов, и в целом будет иметь место непродуктивное расходование ресурсов, не обеспечивающее никакого прироста производства. Эти затраты представляют собой издержки влияния; они возникают в процессе борьбы отдельных индивидов за сохранение своих негарантированных рент.

В общем плане данные аргументы соответствуют тем аргументам, которые мы уже приводили, говоря о преимуществах гарантированных прав собственности. Таким аргументам сложно дать общую оценку, поскольку в каждом конкретном случае необходимо подвергнуть проверке их исходные положения. В целом, если исходить из того, что руководители фирм в ходе своих карьер осуществили какие-то ценные специфические инвестиции, то вызывает удивление, что рейдеры так часто стремятся избавиться от этих руководителей. Представляется более разумным предположить, что рейдеры избавляются от тех менеджеров, которые плохо справляются со своими задачами и которые будут отчаянно сопротивляться поглощению в силу того, что они не могут рассчитывать на аналогичные условия работы в других фирмах.

В любом случае «золотые парашюты», как правило, предоставляются только наиболее высокопоставленным руководителям, уже осуществившим большую часть возможных инвестиций в специфический по отношению к данной фирме человеческий капитал. Поэтому объяснение этой практики соображениями стимулирования инвестиций представляется неприемлемым, по крайней мере для данной категории руководителей.

Первое возражение против использования «золотых парашютов» сводится к тому, что они защищают не фирму, а «окопавшихся» в ней менеджеров, что дорого обходится акционерам. Более того, если эти «парашюты» чересчур велики, менеджеры могут проявлять чрезмерную готовность к поощрению операций по переходу контроля над фирмой в другие руки и не смогут как следует защищать интересы акционеров. Далее, такая практика может способствовать уходу из фирмы ценных работников после смены владельца контрольного пакета, что уменьшает привлекательность даже желательных слияний.

Откупные выплаты. Главная проблема, связанная с осуществлением мер по защите корпораций от рейдеров, заключается в том, что эти меры могут быть использованы и для защиты некомпетентного руководства, и для защиты интересов менеджеров даже тогда, когда они противоречат интересам акционеров и других сторон. Одним из наиболе тревожных с точки зрения морали примеров этой проблемы является практика выплаты откупных, которые по сути представляют собой взятки, выплачиваемые менеджерами фирм рейдерам из средств, принадлежащих акционерам, с тем чтобы рейдеры отказались от своих посягательств на данные фирмы (хотя такие выплаты и не противоречат закону). ]

Примером выплаты откупных является случай с фирмой «Walt Disney ! Productions». В начале 1984 г. цена акций этой фирмы колебалась в пределах 50-55 дол. за акцию. Рейдер Сол Стейнберг приступил к скупке этих акций, и их цена начала расти. 4 июня 1984 г. в журнале «Forbes» появилась статья, в которой утверждалось, что общая стоимость активов данной компании - в случае их распродажи по частям - составит в пересчете на одну акцию 110 дол. 8 июня Стейнберг предложил купить 37% акций «Walt Disney Productions» по цене 67.5 дол. за акцию. После трехдневных переговоров фирма согласилась выкупить имевшиеся у Стейнберга акции по цене 70.83 дол. и уплатить ему еще 28 млн дол. в качестве возмещения его «инвестиционных расходов». Цена акций «Disney» стремительно упала до уровня менее 50 дол. за акцию. j

С точки зрения мелкого акционера, откупные - это деньги компании, которые были выплачены рейдеру администрацией фирмы за то, чтобы все осталось так же, как и было до начала «налета». В данной истории кто-то остался в дураках, но кто именно? Следует ли осудить руководителей «Walt Disney Productions», потративших деньги акционеров для того, чтобы сохранить за собой командные посты? Или же их необходимо поздравить - они сохранили продуктивную организацию, несмотря на беззастенчивые махинации алчных финансистов? Тот, кто полагает, что цена акций компании дает наилучшее представление о ее стоимости (а так считают большинство экономистов и финансистов), сочтет, что руководство «Walt Disney Productions» своими действиями уменьшило стоимость фирмы, о чем свидетельствует падение цены акций после выплаты откупных. Те же, кто не доверяет рыночным оценкам, считая их слишком уязвимыми для различных манипуляций, могут заключить, что рыночная оценка данной компании все время занижалась и что ее руководство фактически действовало в интересах постоянных акционеров. Данные о точности цен акций в качестве оценок стоимости фирм носят противоречивый характер, и дебаты по этому вопросу не утихают.

Добровольная реструктуризация. Успехи волны враждебных поглощений в 80-е гг. и связанный с этим рост цен акций убедили многих руководителей фирм в том, что организационные стратегии рейдеров - более узкое определение целей, более интенсивное использование заемного капитала и более широкое использование стимулирующей оплаты труда - действительно способствовали увеличению стоимости. Некоторые фирмы осуществили программы добровольной реструктуризации, нацеленные на то, чтобы обеспечить получение тех выгод, которые приносят LBO, избежав при этом связанных с ними издержек В ходе этих реорганизаций производился выкуп акций с использованием заемного финансирования, а иногда имели место и более глубокие изменения - увеличивалось участие менеджеров оперативных подразделений в доходах, получаемых их подразделениями. По существу, штаб-квар- тиры корпораций становились кредиторами подразделений, и в подразделениях возрастала доля заемного капитала, даже если фирма в целом и сохраняла более традиционное соотношение между собственным и заемным капиталом, что позволяло ей переживать периоды экономического спада без слишком резкого сокращения долгосрочных инвестиций.

Термин «слияние и поглощение», который на английском языке звучит как «Merger & Acquisition» (M&A), означает процесс, результатом которого является формальный или неформальный переход контроля над компанией от одного лица к другой. Поглощение является дружественным, когда предложение о приобретении поддерживается руководством компании, которая поглощается, а слияние происходит на основании общего волеизъявления и выгоды от объединения. В случае, если руководство компании, которая поглощается, выступает против объединения, а поглощение все равно происходит, такой случай принадлежит к недружелюбным (враждебным) поглощениям. M&A не всегда имеет точно определенную экономическую основу. Часто это является способом выхода на новые рынки или ожидания синергического эффекта.

Слияния и поглощения, которые имеют место в Российской Федерации, отличаются своей национальной спецификой, которая связана, прежде всего, с историей и методами первобытного нагромождения капитала в 90-ых годах прошлого века отечественными олигархами. Главной особенностью российских операций типа M&A есть подавляющее использование метода поглощений, а не слияние, которое характеризуется приобретением новых активов, рынков сбыта и каналов распределения в пределах существующего сегмента рынка. В России зачастую приобретение собственности в виде больших или перспективных компаний имело противозаконный характер, связанный с подделкой документов, подкупом государственных чиновников, нарушением уголовного кодекса, силовым проникновением на территорию предприятий, то есть с действиями, направленными на лишение собственности законных владельцев путем определенной последовательности противоправных действий.

С целью защиты компании от враждебного поглощения целесообразно применять меры предосторожности не только в случаях появления риска захвата предприятия, но и заблаговременно, исключив подобный вариант развития событий. В перечне мер предосторожностей, которые входят в состав механизма защиты от поглощения, можно выделить такие:

Во-первых, в руководстве компании не должно быть людей случайных, ненадежных, непроверенных, которые могут работать на компанию-рейдера;

Во-вторых, руководители компаний не должны подписывать и передавать в распоряжение пустые листы и другие документы;

В-третьих, предприятие вовремя должно рассчитываться со своими долгами;

В-четвертых, учредительные и правоустанавливающие документы предприятия должны быть оформлены должным образом, храниться в надежном защищенном месте.

В случае осуществления рейдерской атаки владельцам и руководителям предприятия следует немедленно обратиться к правоохранительным и другим органам. Если относительно предприятия совершенны конкретные криминальные действия или стало известно о фактах коррупции и подкупа должностных лиц, следует также обратиться в правоохранительные органы с соответствующим заявлением. Характеристики дружественных и враждебных поглощений - см. Приложение 1.

Рассматривая такие термины, как «рейд на рассвете», «ядовитая пилюля», «против акулий репеллент», можно предположить, что это - названия операций из фильмов о Джеймсе Бонде, но на самом деле это - названия методов защиты компаний от враждебных поглощений. Все методы защиты от враждебного поглощения, которые используются компаниями на мировом рынке, условно можно разделить на два класса - превентивные и активные методы. Наибольшую популярность приобрели нижеописанные превентивные методы защиты от враждебных поглощений:

Реорганизация: делистинг и превращение в ЗАО (ООО);

Выкуп акций у миноритариев (защита от зеленого шантажа);

- «Вымораживание» миноритариев (выведение активов и дальнейший выкуп акций);

Раздел компании;

Ликвидация компании и передача ее имущества новому юридическому лицу (ООО или ЗАО);

Выведение активов в дочерние компании (ЗАО или ООО);

Изменение держателя реестра;

Мониторинг долговой нагрузки;

Против акулий репеллент;

Поиск «белого рыцаря»;

Создание стратегического альянса.;

Выход на IPO

Рассмотрим некоторые из превентивных и активных методов защиты компаний от враждебных поглощений.

Рассветный рейд (оригинальное название - «Dawn Raid»). Этот метод получил наибольшее распространение в Великобритании. При применении этого метода фирма или инвестор пытается приобрести акционерный целевой капитал для контроля за компанией с помощью специального инструктажа брокеров, чтобы они сразу по открытию фондовой биржи скупали определённые акции, при этом покупатель («Хищник») подобным образом маскирует свою идентичность и истинные намерения.

Золотой парашют (оригинальное название - «Golden Parachute»). При данном методе защиты руководство компании, которой угрожает поглощение, предлагает своим ведущим специалистам, которые могут потерять работу, значительные компенсационные выплаты и льготы, например, права на покупки акций компаний по льготным ценам, различные бонусы и т.п. Этот метод дорогостоящий (может стоить миллионы долларов), но достаточно эффективный и является сильным сдерживающим средством, а также позволяет поторговаться о цене компании, ссылаясь при этом на большие понесённые расходы на персонал.

Защита от зелёного шантажа (оригинальное название - «Greenmail»). Этот метод защиты применим в том случае, когда недружелюбная компания владеет значительным пакетом акций, и состоит в том, что у миноритариев выкупаются акции, чтобы исключить любую попытку враждебного захвата со стороны компании-хищника. Этот метод ещё иначе называется «Приятного путешествия» («Bon voyage bonus») или «Поцелуй на прощание» («Goodbye kiss»).

Макаронная защита (оригинальное название - «Macaroni Defense»). Это -определённая тактика, при которой подвергающаяся опасности поглощения компания выпускает определённое количество обязательств с гарантией, что они могут быть выкуплены по более высокой цене, если компания будет поглощена. Откуда такое оригинальное название? Здесь имеется в виду, что если компания подвергается поглощению, то её обязательства расширяются подобно макаронам, которые варятся в кастрюле. Это - весьма полезная тактика, но при этом компания должна соблюдать осторожность, чтобы не выпустить такое количество обязательств, которое она не сможет финансово обеспечить.

Народная пилюля (оригинальное название - «People Pill»). Если компании угрожает захват, то вся управленческая команда грозит одновременным увольнением. Это приводит к результату, если они - настоящие профессионалы, и их уход может серьёзно обескровить компанию, что заставляет компанию-хищника дважды подумать о целесообразности захвата. Однако это может не сработать в том случае, если большая часть управления так или иначе планировалось к увольнению, Т.е. здесь основную роль играет человеческий фактор.

Ядовитая пилюля (оригинальное название - «Poison Pill»). При этой стратегии компания старается приуменьшить свою привлекательность для возможного покупателя. Есть 2 типа ядовитых пилюль. При применении пилюли типа «ввод щелчка» действующим акционерам предлагается купить больше акций по льготной цене, если это не противоречит статуту компании. Цель «ввода щелчка» - разбавить акции, держащиеся возможным покупателем, что делает захват компании непредсказуемым и дорогим удовольствием. При применении ядовитой пилюли типа «отдача щелчка» действующим акционерам предлагается купить больше акций возможного покупателя по сниженной цене в случае, если слияние действительно произойдёт. Если инвесторы не в состоянии финансово поддержать этот метод, акции не будут достаточным образом разбавлены, и поглощение может-таки произойти.

Экстремальная версия ядовитой пилюли - это «Пилюля самоубийства» (оригинальное название - «Suicide Pill») - это также средство защиты компании от нежелательного поглощения, но при применении данного метода для защищающейся компании могут наступить катастрофические последствия. Например, компания осуществляет массированную замену собственного капитала заёмным. Безусловно, подобные действия способны отпугнуть компанию-хищника, так как для них процесс поглощения станет слишком дорогим, но при этом резко ухудшается финансовое состояние самой компании, она может быть не способна выполнять свои финансовые обязательства, и в дальнейшей перспективе - неминуемое банкротство для этой компании.

Белый рыцарь (оригинальное название - «White Knight»). Белый рыцарь - это дружелюбная компания, своеобразный «хороший парень», которая предпринимает все усилия, чтобы защитить от захвата компанией - «плохим парнем». Белый рыцарь обычно предлагает дружелюбное слияние как альтернативу враждебному захвату.

Повторная рекапитализация (оригинальное название - «Leveraged recapitalization»). При применении данного метода защиты компания проводит усиленную повторную рекапитализацию своих активов, выпускает финансовые обязательства, а потом скупает их в свою собственность, при этом действующие акционеры обычно сохраняют свой контроль над акциями. Это действие значительно затрудняет возможность захвата компании.

Справедливая ценовая поправка (оригинальное название - «Fair price amendment»). При применении данного метода защиты справедливая ценовая поправка включается в качестве дополнения к Уставу компании, что не позволяет приобретающей компании предлагать разные цены для различных акций, принадлежащих акционерам компании, в ходе попыток её поглощения. Эта методика препятствует попыткам поглощения и заставляет компанию- хищника заплатить более дорогую цену.

Защита «Просто скажи нет» (оригинальное название - «"Just say no" defense»). При этом методе защиты компании от захвата её руководство просто предпринимают все усилия, чтобы лоббировать своих акционеров не соглашаться на самые заманчивые предложения от компании -захватчика.

Расшатывание Совета директоров (оригинальное название - «Staggered board of directors»). Этот метод защиты работает тогда, когда директоров компании избирают на срок не более одного года. Поэтому потенциальный покупатель не может мгновенно заменить весь Совет директоров, даже если она контролирует большинство голосов. При каждом ежегодном собрании одна треть директоров и кандидатов будет иметь право для акционеров ратификации на 3-хлетний период. Эффект метода защиты заключается в том, что надо потратить не менее 2-х лет, чтобы переизбрать 2/3 директоров и взять Совет под свой контроль. А, как правило, компания -хищник не может столько ждать.

Ограничительные законы поглощения (оригинальное название - «Restrictive takeover laws»). При этом методе защиты те компании, которые не хотят потенциально враждебных слияний, могут рассмотреть возможность повторного включения в такие корпорации, которые приняли более строгие законы против возможного поглощения.

Ограниченные избирательные права (оригинальное название - «restricted voting rights»). При этом методе защиты компанией принимается правовой механизм, который ограничивает возможности акционеров голосовать своими акциями, если их долевая собственность находится выше некоего порогового уровня (например, 15 %). Данный метод поощряет потенциальных приобретателей вести переговоры с Советом директоров, поскольку он может освободить своих акционеров от данных ограничений.

Жемчужина обороны (оригинальное название - «Crown Jewel Defense»). При этом методе компания может распродавать свои наиболее привлекательные активы дружественной третьей стороне или соединить ценные активы в отдельное юридическое лицо. В данном случае недружелюбного претендента в меньшей степени привлекают целевые активы.

Пак-мен обороны (оригинальное название - «Pac-man Defense»). Название метода защиты происходит от названия компьютерной игры, бывшей популярной в 80-х годах 20-го века. При этом фирма- мишень всеми методами препятствует навязыванию ей тендерного предложения со стороны фирмы- хищника, делая при этом потенциальному покупателю выгодное встречное предложение.

Белый эсквайр обороны (оригинальное название - «White Square Defense»). Этот метод весьма похож на метод «Белого рыцаря», за исключением того, что эта дружественная компания владеет не контрольным пакетом акций, а значительным миноритарным пакетом. При эсквайре всегда находится т.н. «Белый оруженосец», который не имеет намерений завладеть компанией, но используется как подставное лицо для защиты от враждебного поглощения. «Белый эсквайр» зачастую может получать специальные права голоса для своих акций.

Супер-большинство (оригинальное название - «Supermajority voicing provisions»). Этот метод используется в случае принятия особенных решений, например при рассмотрении предложения о покупке компании при поглощении или вопроса об изменении ее руководства. Положение по супер-большинству варьирует от 60 до 80%, то есть это - минимальный процент акционеров, необходимый для одобрения какого-либо решения. Данная мера ограничивает возможности компании-покупателя относительно захвата компании -мишени, даже если агрессору удалось поставить под контроль совет директоров, и помогает сбалансировать интересы менеджмента с интересами акционеров компании- мишени. Как показывают результаты ряда исследований, положение о супер- большинстве увеличивает стоимость акций, при этом рост расходов на координацию действий акционеров часто нейтрализуется снижением затрат.

Создание стратегического альянса (оригинальное название - «Defense of strategic alliance»). Данный вид защиты также напоминает метод «Белого рыцаря», но в отличие от последнего применяется до того, как возникает угроза поглощения. Стратегический альянс между двумя и больше предприятиями способен защитить все стороны от нежелательного поглощения. Но при этом существует риск того, что стратегический партнер трансформируется в «серого рыцаря» и сам попробует поглотить компанию-партнера, пользуясь доступной ему инсайдерскою информацией.

Защита активов. Один из способов почти идеальной защиты компании. Это -комплекс правовых действий компании, цель которых сделать свои активы менее интересными и более недоступными для компании-захватчика. Этот метод защиты может включать следующие действия:

Легальное дистанционное отдаление активов от фигуры реального собственника, которое обычно решается путем передачи имущества в собственность третьему лицу (оффшорные компании. различные фонды и т.п.).

Это - распространенная мера защиты в России. Как правило, подобные соглашения носят достаточно спорный, иногда мнимый характер и не предусматривают получения замену соответствующего эквивалента, однако они нарушают права миноритарных акционеров. В случае недостаточной законности соглашения и потери активов акционеры могут подать в суд, чтобы получить компенсацию за понесенные потери;

Обременение собственных активов таким образом, чтобы в итоге они были менее привлекательными для противодействующей стороны;

Защита активов через сокрытие информации о самих активах и их владельце, при этом юридическая служба защищающейся компании обеспечивает самый высокий уровень конфиденциальности информации.

Другой вид защиты активов: реструктуризация пассивов через наращивание задолженности. Это означает перевод всех активов и пассивов компании на предприятие, которое проводит хозяйственную деятельность.

поглощение слияние компания стоимость

Слияния и поглощения как одна из форм реорганизации юридического лица – это во всем мире нормальный и четко регламентированный законодательством процесс, но, к, сожалению, в России данный процесс приобрел ярко выраженный криминальный и захватнический оттенок.

Акция, по сути, - то же самое, что «ключ от квартиры, где деньги лежат». Часто оказывается, что корпоративная «квартира» богатая, а двери у нее хлипкие, да и сам ключ, если захотеть, можно получить на руки без особого труда: хозяева – люди доверчивые, и не думают о том, что их могут ограбить. Так начинается охота за чужой собственностью, конечная цель которой - установление контроля над чужим бизнесом. В отечественной предпринимательской практике такие действия получили название "захват предприятия" или "недружественное поглощение". Недружественное поглощение – это взятие одной компанией другой под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на нее, причем взятие это осуществляется либо без согласия менеджмента поглощаемой компании, либо вообще в тайне от управляющих.

Вопрос об эффективности и целесообразности применения недружественных поглощений как способа реорганизации корпоративного капитала, в целом, достаточно спорен. С одной стороны, недружественное поглощение - серьезный инструмент оптимизации корпоративного управления и стимул для наиболее эффективного использования ресурсов. Но с другой стороны, такие действия часто используются в спекулятивных целях и носят разрушительный характер для экономики предприятий и, конечно же, для страны в целом.

В рамках данной работы предпринята попытка рассмотреть различные методы защиты от силовых захватов предприятий, враждебных поглощений. Разработка действенных мер, позволяющих свести к минимуму риск финансовых и имущественных потерь от действий недружественных компаний, в большей степени основывается на создании практических препятствий на пути агрессора. Как известно, предположения и гадания на тему, случится что-либо или нет, в вопросе защиты приносящего деньги актива, может привести к полной потерь бизнеса. Примеров тому множество, не случайно при ФПГ существуют специальные подразделения, разрабатывающие варианты недружественного поглощения компаний-конкурентов.

На любом уровне (международном, региональном, городском) есть люди, готовые подобрать все, что плохо лежит. Для этой цели часто создаются специализированные компании, получающие заказ на поглощение определенного предприятия или актива. Причем, как правило, такие компании работают за процент от поглощенного актива, т.е. их финансовая заинтересованность в положительном исходе поглощения налицо.

Разумеется, защищаться от подобных агрессоров необходимо. Однако, соглашаясь с такой необходимостью, многие собственники предприятий считают достаточным довести свой пакет акций до 75% или назначить «своего» генерального директора. А потом перестают обращать внимание на защиту своих активов. И лишь при явных признаках недружественного поглощения или слияния вспоминают о необходимости выстраивания комплексной защиты. Но насколько она станет комплексной, а следовательно, эффективной? Практика поглощений и здравый смысл свидетельствуют, что отдельные меры менее эффективны, чем своевременно разработанная комплексная стратегическая и тактическая защита.

1. Основные способы недружественного поглощения

Одним из азов тактики военных действий считается принцип «Знать оружие врага, уметь ему противостоять и пользоваться в своих интересах». Современный бизнес в условиях жесткой конкуренции - та же война, только ведущаяся другими средствами. Поэтому, чтобы эффективно выстроить систему защиты от недружественного нападения, в первую очередь необходимо определить те возможные способы поглощения, которые могут быть применены к предприятию.

На Западе существуют такие тактики враждебного поглощения, как «медвежьи объятия» и тендерное предложение о покупке акций.

Медвежьи объятия. Рассылка высшему руководству компаний-мишеней сообщений о предстоящем поглощении с требованием принять быстрое решение по поводу данного предложения. В случае отказа поглощающая компания обращается непосредственно к акционерам этой компании за спиной ее менеджмента с тендерным предложением.

Тендерное предложение. Менеджмент компании-мишени может посоветовать акционерам принять предложение или сопротивляться намерениям потенциального покупателя. Тендерное предложение может быть реализовано различными способами.

Двухуровневое предложение– цена, по которой поглощающая компания обещает купить акции поглощаемой компании, дифференцируется. Сначала покупается пакет акций более высокого уровня (например, 51%) по более высокой цене, что объявляется одновременно с тендерным предложениям. Остальные акции затем покупаются по более низкой цене.

Частичное предложение– поглощающая компания объявляет максимальное количество акций, которое она намеревается приобрести, но не раскрывает своих планов относительно остальных акций.

Оба этих способа тендерных предложений ставят целью снижение совокупной цены приобретения акций компании-мишени и одновременно стимулируют акционеров поглощаемой компании быстрее продать свои акции, обещая более высокую цену при покупке стартового пакета акций.

Наиболее распространенными способами недружественного поглощения в современной России стали: консолидация (скупка) мелких пакетов акций; преднамеренное доведение до банкротства; целенаправленное понижение стоимости предприятия и приобретение его активов; оспаривание прав собственности на стратегически важные активы (производственно-технологический комплекс, права недропользования и т.п.); «покупка» менеджеров предприятия.

Как видно из приведенного перечня, способы эти достаточно разнообразны. В данном исследовании не ставится задача рассказать обо всех из них и уж тем более противопоставить каждому способу адекватные варианты защиты. В работе делается попытка дать обзорную характеристику системного подхода к защите предприятия.

2. Предварительные защитные мероприятия

Стратегические способы защиты - способы, предусмотренные стратегией предприятия (т.е. долгосрочным планом развития бизнеса), их применение обуславливает серьезные организационные изменения в системе управления бизнесом. Эти способы используются при планомерной организации защиты бизнеса, как правило, тогда, когда нападение еще не началось и реальной зримой угрозы поглощения не видно.

К стратегическим способам защиты относятся, главным образом, мероприятия организационно-управленческого характера: выстраивание корпоративной структуры, формирование системы экономической безопасности бизнеса, организация эффективной системы мотивации топ-менеджеров и др.

1. Действия по изменению характера управления.

В основе успешной защиты от недружественных поглощений и слияний лежит уверенность в четкой и слаженной работе общества в целом, его органов управления и менеджеров как основной движущей силы, преодолевающей любые посягательства.

Юридической основой защиты общества должны стать скрупулезно разработанные внутренние документы (Устав, Положения об органах управления, Договор с Управляющей компанией и т.п.), соответствующие выбранной стратегии защиты. Зачастую к этим документам относятся как к неприятной формальности, повторяя в них императивные нормы корпоративного законодательства. Собственники бизнеса нередко не принимают во внимание, что при угрозе недружественного поглощения им может просто не хватить времени на устранение противоречий в документах и внесение необходимых для организации защиты дополнений. Во внутренних документах общества должны быть четко определены порядок принятия стратегических решений о судьбе бизнеса, порядок выхода из бизнеса, порядок определения цены уступаемой доли в бизнесе.

а) Поскольку совет директоров является ключевым органом управления в большинстве компаний, поддержка членов совета директоров важна для агрессора. Согласно законодательству, члены совета директоров избираются на ежегодном собрании акционеров, значит, крупный акционер вполне может внести свои кандидатуры. Поэтому предлагается разделить совет директоров на три группы. Таким образом, каждый год только одна группа может быть переизбрана, вследствие чего поглощающая компания не может немедленно установить контроль над компанией-мишенью, т.е. процесс захвата задерживается. Впрочем, в России данный метод слабо применим, т.к. согласно ст. 66 ФЗ РФ «Об акционерных обществах» избрание совета директоров должно происходить раз в год сроком на год, кроме того, любой член совета директоров целиком может быть переизбран по решению собрания акционеров досрочно.

б) При недружественном захвате чаще всего попытки смены органов управления проводятся еще до получения контроля даже над половиной акций общества. Действующее акционерное законодательство предусматривает альтернативы в отношении органа, компетентного избирать генерального директора или председателя совета директоров. Если право их избрания отнести к компетенции общего собрания, то агрессору для получения оперативного контроля уже недостаточно будет заручиться поддержкой половины членов совета директоров, требуется созыв общего собрания акционеров. А если дополнительно предусмотреть избрание совета директоров кумулятивным голосованием, то срок проведения внеочередного общего собрания можно отодвинуть с 40 дней до 70. В вопросе защиты дополнительный месяц может оказаться совсем не лишним.

Пример :

При поглощении одной компании агрессору удалось договориться с несколькими членами ее совета директоров, предложив им гарантии продления полномочий при новом собственнике. Однако сместить генерального директора и захватить оперативное руководство компанией агрессор не смог, так как в ее уставе избрание гендиректора и членов совета директоров было отнесено к компетенции общего собрания. Разумеется, по требованию членов совета директоров было созвано внеочередное общее собрание акционеров. Но устав предусматривал избрание совета директоров кумулятивным голосованием, и срок проведения внеочередного общего собрания автоматически отодвинулся с 40 дней до 70. В вопросе защиты дополнительный месяц сыграл решающую роль. За это время компания предприняла ряд действий, в том числе была проведена показательная скупка своих акций по завышенной цене, что фактически заблокировало последующее увеличение пакета акций агрессора, была проведена работа с акционерами. После проведения внеочередного общего собрания, не переизбравшего недружественных членов совета директоров и подтвердившего полномочия действовавшего генерального директора, пакет акций компании был выкуплен у агрессора по приемлемой цене.

в) В Уставе может быть оговорен заранее упрощенный порядок созыва совета директоров. В случае нападения на объект это позволяет выиграть время и увеличивает гибкость в управлении.

г) В устав могут быть внесены особые требования к избранию членов совета директоров, например, по опыту работы или по образованию. Так, при назначении генерального директора в ряде регионов энергетических компаний основным требованием было наличие десятилетнего опыта работы в энергетике.

д) Одним из наиболее распространенных способов недружественного поглощения является скупка кредиторской задолженности. И в этой связи извечным вопросом основного акционера общества будет - действует ли менеджмент в интересах компании и с должной ли осмотрительностью принимает решения о заключении сделок?

Действующее законодательство позволяет акционерам правомерно ограничивать возможности отдельных должностных лиц, в частности генерального директора, для избежания случайного или сознательного создания неблагоприятной ситуации в обществе.

Прежде всего это прямое указание в Уставе дополнительных ограничений в совершении сделок по их размеру (не исключен вариант ограничения по видам сделок, по контрагентам). Единоличный исполнительный орган по действующему законодательству самостоятельно заключает сделки до 25% балансовой стоимости активов общества. В целях же установления большего контроля над его деятельностью, можно ограничить его 5–10% и т.п. Особенно это целесообразно при значительной балансовой стоимости активов или при наличии нескольких технологически взаимосвязанных, но юридически выделяемых производств.

е) Компетенцию генерального директора в осуществлении сделок можно ограничить через изменение структуры органов управления. В обществах, где наличие совета директоров не обязательно, возможно введение этого органа и передача ему части полномочий. В средних и крупных компаниях полномочия исполнительного органа перераспределяются между генеральным директором и правлением. Создание совета директоров и правления также позволяет использовать такой тактический способ защиты, как бюрократизация порядка принятия решения в обществе.

ж) Предусмотреть условие о сверхбольшинстве, подразумевающее согласие абсолютного большинства акционеров на проведение особо важных решений. Типичным примером сверхбольшинства может быть требование получить 75% голосов при внесении изменений в устав, реорганизации и проведении крупных сделок. Данное требование оговорено в ст. 48 и 49 ФЗ РФ «Об акционерных обществах». В иных случаях требуется согласие до 95% голосующих на принятие отдельных решений. Оборотной стороной данной технологии является уменьшение гибкости при утверждении сложных управленческих решений.

з) Мониторинг текущего состояния. Многие агрессоры при скупке наиболее интересных активов действуют по принципу: «Зачем покупать предприятие, если можно купить его менеджмент?». Действительно, если на предприятии не построена действенная система независимого мониторинга его финансово-хозяйственной деятельности (иначе говоря, система экономической безопасности бизнеса), реализовать этот принцип агрессору будет не так уж и сложно.

Система мониторинга традиционно реализуется через создание собственно службы текущего мониторинга (службы экономической безопасности) и контрольно-ревизионной службы, к задачам которой относится проведение комплексных проверок соблюдения установленных на предприятии процедур управления.

и) Процедурные вопросы принятия стратегически важных для общества решений следует четко регламентировать в положениях об органах управления и таком крайне важном для любой коммерческой организации документе, как Положении о порядке заключения договоров. Правильное выстраивание управленческого процесса заключения договора и его четкая правовая регламентация позволяет в большинстве случаев избежать угрозы совершения менеджментом и работниками компании действий в интересах агрессора (принять кабальные для общества условия сделки, предоставить простую возможность агрессору скупить обязательства общества и др.).

к) Отдельным вопросом защиты является выбор регистратора. Не всегда общества передают свой реестр профессиональному регистратору, когда это напрямую не требуется законом. Но когда на предприятие с заказной «проверкой» приходят государственные органы (будь то прокуратура или органы МВД с их новыми полномочиями, - значения не имеет) и, основываясь на расширенном перечне документов, который они вправе запросить, требуют представить реестр акционеров, приходится придумывать формальные основания для отказа. Когда же реестр акционерного общества передан для ведения хорошо проверенному специализированному регистратору, можно вполне рассчитывать на то, что при проверке он сошлется на исчерпывающий перечень оснований для раскрытия подобной информации.

Не надо также забывать, что использование специализированного регистратора для основного собственника акционерного общества - это дополнительный способ регламентации сделок с наиболее ликвидным активом общества - его акциями и способ разумного сужения неконтролируемых полномочий топ-менеджмента.

Осторожный собственник при выборе регистратора обязательно проверит: известная ли это на рынке ценных бумаг компания с хорошей репутацией; предоставит ли регистратор возможность получения оперативной информации о движении акций общества; независим ли он от потенциально недружественных структур.

л) В этой связи целесообразно говорить о принятии в обществе защищающего от поглощения устава. Защищающий от поглощения устав - термин собирательный, обозначающий целый комплекс мер, исключающих возможность использования агрессором распространенных ошибок и предоставляющий дополнительные возможности процедурной защиты (к примеру, четко прописывается порядок осуществления сделок с акциями общества, порядок выбора и прекращения полномочий лиц, выступающих от имени общества, порядок внесения изменений в устав).

2. Фондовая защита.

Фондовая защита заключается в проведении операций с ценными бумагами, направленных на ограничение оборота акций и противодействие аккумуляции значимых пакетов акций инициаторами поглощения.

Операции с ценными бумагами могут вклю­чать как диверсификацию прав у различных групп ценных бумаг, находящихся в собственности у акци­онеров, так и возможность изменения прав на цен­ные бумаги при неблагоприятных событиях.

а) Метод двойной капитализации подразумевает наличие двух или бо­лее групп акций с различным количеством голо­сов, приходящихся на одну акцию. Акционеры, об­ладающие контролем, искусственно завышают ко­личество голосов путем дополнительной эмиссии ак­ций с большим количеством голосов на одну акцию. Во избежание судебных преследований о наруше­нии прав акционеров в ходе дополнительной эмис­сии предусматривается распространение новых ак­ций среди всех акционеров до определенного сро­ка, а также возможность обмена новых акций на старые. Как правило, акции нового выпуска имеют более низкие ставки выплаты дивидендов и котиров­ки, поэтому могут быть легко обменены акционера­ми.

Эффективной фондовой защитой является за­ранее оговоренная цена приобретения акций в слу­чае покупки крупных пакетов. Конечно, цена устанав­ливается на более высоком уровне, чем рыночный курс. Так поступила Pecheney Co.

б) Другой формой фондовой защиты является передача акций в доверительное управление близ­ким компаниям . Компании-владельцы (а бывают они двух видов - владельцы пакетов акций и нематериальных активов и владельцы капиталоемкого и наиболее ликвидного имущества) сами не ведут какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, что позволяет минимизировать риск их захвата через концентрацию кредиторской задолженности или посредством возложения ответственности за деятельность производственных бизнес-единиц холдинга. Они лишь определяют ключевые назначения в управляющей компании и осуществляют контроль за использованием основных активов холдинга.

Непосредственное руководство деятельностью холдинга осуществляет специально создаваемая управляющая компания, которая реализует свои властные полномочия по отношению к производственным бизнес-единицам и сервисным компаниям посредством договора между управляющей компанией и дочерним обществом. В этом договоре определяется разграничение полномочий и ответственности между управляющей компанией и дочерним обществом, определяется механизм согласования и принятия решений по ключевым аспектам деятельности. В зависимости от состоявшегося распределения полномочий и определяется степень централизации/децентрализации управления в холдинге. Таким образом осуществляется концентрация активов и их перевод в безопасное ме­сто. Перекрестное совладение может также создать дополнительные барьеры на пути у захватчика.

в) Достаточно эффективной мерой является огра­ничение обращения акций или разделение рынков их обращения . Эта мера не очень популярна на За­паде, поскольку ограничение обращения акций от­рицательно сказывается на котировках акций. У нас к похожей методике прибегает «Газпром», ограни­чивая объемы торгуемых бумаг на одной торговой площадке. Технически это осуществляется путем установления квот на размер приобретаемого в те­чение определенного срока пакета акций.

г) Помимо временных и количественных ограни­чений на обращение ценных бумаг в рамках постро­ения предварительной защиты компания может про­вести изменение организационно-правовой фор­мы . Открытые акционерные общества могут быть преобразованы в закрытые или даже общества с ог­раниченной ответственностью. В случае обраще­ния акции компании на фондовом рынке производит­ся их выкуп по рыночной стоимости, а затем меняется организационно правовая форма. К похожей практике и России недавно прибегала компания «Сургутнефтегаз». Стоит отметить, однако, что в данном случае компания теряет значительную часть своей рыночной стоимости, поэтому при ограниченности ресурсов предприятия могут пострадатьего производственные и финансовые показатели.

3. Другие организационные и специфические мероприятия.

а) Метод "отравленные пилюли» давно не нов для российской практики. Подготовка «отравленных пилюль» подразумевает проведение мероприятий, снижающих привлекательность компа­нии для потенциальных агрессоров или максималь­но усложняющих процедуры поглощения.

«Отравленные пилюли» могут быть организова­ны в следующих формах:

Выпуск прав на ценные бумаги;

Выпуск привилегированных акций;

Выпуск долговых ценных бумаг с пут опционом.

В первом случае под защитными мероприяти­ями понимается выпуск прав на ценные бумаги, ко­торые распространяются внутри управленческой ко­манды и в случае начала поглощения позволят обо­роняющимся произвести дополнительную эмиссию и последующее распространение акций среди лояль­ных акционеров.

Во втором случае принимается решение о вы­плате дивидендов акционерам в форме привилеги­рованных акций. Заранее оговаривается, что в слу­чае инициации недружественного поглощения или смены собственника в результате такого поглоще­ния, компания обязуется выкупить данные акции по фиксированной цене (больше рыночной).

В случае выпуска долговых ценных бумаг ком­пания обязуется выкупить данные бумаги по зара­нее оговоренной стоимости в случае успешного по­глощения. Как правило, это наносит сильный удар по платежеспособности поглощающей компании притом, что она прибегает к активным заимствованиям для осуществления враждебного поглощения. Преимущество «отравленных пилюль» как способа защиты от поглощения также заключается в возможности изменения или отмены этих мер при полном согласии менеджмента компании. Естествен­но, это возможно при прекращении агрессии или из­менении враждебного поглощения на дружественное.

б) В основе любой системы управления коллективом лежит правильная мотивация менеджеров и ведущих специалистов . Именно они составляют кадровое ядро компании и во многом определяют успех этого бизнеса. Поэтому одним из действенных механизмов защиты бизнеса является создание системы мотивации, ориентирующее менеджмент компании на рост стоимости и эффективности бизнеса. В западном бизнес-сообществе широко распространены схемы партнерского участия топ-менеджеров и ключевых специалистов в бизнесе. Речь идет о подписании договоров с менеджментом компании. Сюда относится как создание «золотых пара­шютов» , так и заключение пря­мых трудовых докторов, предусматривающих уход в случае враждебного поглощения. Под «золотыми парашютами» понимаются значительные компенса­ции менеджменту компании в случае поглощения и смены команды управления. При отсутствии враж­дебных действий данная мера может быть автома­тически продлена на год и дольше до инициации по­глощения. Размер компенсаций является уникальным в каждом конкретном случае, но, как правило, он со­ставляет несколько годовых окладов сотрудника (в современной России эти механизмы почти не применяются, что свидетельствует, на наш взгляд, скорее о недостаточном развитии культуры корпоративного управления, чем о принципиальной невозможности использования этих схем на отечественной почве).

Однако зачастую враждебное поглощение име­ет своей целью сохранение эффективности бизне­са на существующем уровне. Это невозможно без со­хранения кадров. Поэтому в рамках предваритель­ной защиты компанией-объектом оговаривается возможность ухода ключевых сотрудников в случае ее недружественного поглощения.

в) Создание стратегических партнерств и альянсов (strategic stakes) тоже является одной из мер защи­ты. Формально участие в альянсе может быть укреп­лено обменом акций участников, но большую роль играет просто наличие сильного партнера, готового помочь при инициации враждебного поглощения.

г) Из достаточно простых, но, тем не менее, на­дежных методов предварительной защиты можно отметить грамотную организацию ведения реестра. Чаще всего источниками информации о точной структуре собственности объекта поглощения ста­новятся депозитарии. Поэтому компания должна осознавать риски в случае экономии средств на реестродержателе.

3. Защита после инициации поглощения

Допустим, что несмотря на все предпринятые меры предварительной защиты, компания подвер­глась нападению сторонней компании. Значит, насту­пает время защитных мер после инициации погло­щения (тактических способов защиты). Сразу отметим, что по сравнению с предва­рительной защитой эти мероприятия гораздо более капиталоемкие.

1. В мировой практике очень распространена су­дебная борьба с инициаторами поглощения. Она выражается в исках, оспаривающих избрание новых членов совета директоров; арестах пакетов акций, скупленных захватчиком; судебное оспаривание зна­чительных решений, таких как дополнительная эмис­сия или реорганизация активов. Привлечь инициа­тора поглощения (как, впрочем, и компанию-объект) к судебному разбирательству можно на любом эта­пе поглощения. Данная тактика позволяет выиграть время при подготовке других защитных шагов.

2. На ранних стадиях поглощения возможен вы­куп своих акций самой компанией, подвергшейся нападению. Это соответствует рекомендациям по концентрации активов, указанным в пред­варительных защитных мероприятиях. Другое дело, что в отличие от предварительных мер скупка бу­дет осуществляться не только непосредственно на фондовом рынке, но и у агентов, занимающихся спекуляцией активами. Соответственно, затраты на выкуп могут быть весьма значительными. Альтерна­тивой собственному выкупу может быть тендерное контрпредложение, когда агрессору делается пред­ложение на выкуп контрольного пакета по цене, значительно больше рыночной.

По мере уменьшения количества акций в сво­бодном обращении менеджмент объекта нападе­ния может приступать к размыванию пакетов ак­ций, находящихся в собственности захватчика, ну тем проведения дополнительной эмиссии или выдачи дивидендов менеджменту и лояльным акционерам в форме пакетов новых акций. Также через совет директоров может быть проведено решение о двойной капитализации выпущенных акций.

3. Одним из наиболее радикальных методов за­щиты является нападение на агрессора или так называемая «защита Пэкмэна». Данный метод может привести к замедлению недру­жественного поглощения или его остановке вследствие перераспределения ресурсов инициатора на собственную защиту. Также акции инициатора погло­щения могут быть обменены на собственные. Принятие данной меры защиты должно быть хорошо подготовлено, поскольку она является очень доро­гой и не всегда эффективной вследствие отсутствия точной информации о структуре собственности аг­рессора.

4. Важной частью организации защиты является ее финансирование. Зачастую, компания просто не имеет собственных средств на защиту. В этом слу­чае необходимо привлекать стороннее финанси­рование . В западной практике данная методика на­зывается «привлечением «белого рыцаря». В качестве союзника может выступать финан­совая группа, связанная с объектом хозяйственны­ми и деловыми отношениями, или сторонний банк. «Привлечение «белого рыцаря» может производить­ся с передачей и без передачи контроля над объек­том. В случае сохранения контроля у прежнего соб­ственника компания-союзник вправе рассчитывать на определенные льготы и преимущества.

5. Другой защитной мерой, возможной на любом этапе поглощения, является реструктуризация ак­тивов с целью увеличения их защищенности. Есте­ственно, данные действия лучше предпринимать задолго до начала недружественного поглощения, поскольку высока вероятность того, что, проведен­ные в ходе активных действий, они будут оспорены оппонентами.

Последний способ защиты в случае продолже­ния процедуры поглощения - ухудшение финансо­вых показателей или структуры активов. Этот метод представляет собой ряд действий - от вывода на­иболее значимых активов в отдельные компании до полного комплекса мер по преднамеренному бан­кротству (так называемая тактика «выжженной зем­ли»).

Вывод активов может быть осуществлен как с целью продажи их инициатору для прекращения процедуры поглощения, так и с целью улучшения их защиты от поглощения. В случае более радикальной формы защиты следующим за реструктуризацией шагом является вывод средств в виде дивидендов, инвестиций и т. д. Другой формой ухудшения финан­совой картины является привлечение внешнего фи­нансирования с последующим выводом полученных средств. Таким образом, в результате поглощения аг­рессор получает пустую и непривлекательную обо­лочку. С другой стороны, такие меры в подавляющем большинстве случаев не несут позитивного вклада в развитие компании и могут быть оспорены в суде противной стороной.

Следует особо выделить несколько очень эффективных методов защиты от враждебного поглощения, стоящих особняком от приведенной выше классификации.

«Зеленая почта»

Выкуп акций компании-мишени с премией по отношению к рыночной цене у акционеров. Зачастую выкуп производится у самой поглощающей компанией.

«реинкорпорация»

Перерегистрация общества в другом регионе

Соглашение о бездействии

Добровольное соглашение с акционером, у которого выкупаются акции, о том, что он не будет приобретать акции компании-мишени в течение определенного периода времени.

Выкуп с рычагом / Выкуп управляющими

Уже рассмотренный выше, этот механизм является эффективным методом защиты от враждебного поглощения. Компания, выкупленная менеджментом, представляет гораздо меньший интерес для поглощающей компании, поскольку добиться соглашения с акционерами уже невозможно - все акции сосредоточены в руках высшего управления. Кроме того, после проведения выкупа управляющими компания-мишень становиться обремененной лишними долговыми обязательствами, что делает ее менее привлекательной.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что успешная защита яв­ляется комбинацией экономических и юридических мер. Вышеперечисленные способы являются далеко не полным перечнем современных механизмов по­глощения и защиты от него. Также следует отметить, что намеренно не при­водились сравнительные затраты и эффективность защитных мероприятий, т.к. чрезвычайно сложно определить, какие из них будут эффективны, не зная всех условий каждого конкретного слу­чая. Можно резюмировать, что защита компании в любой ситуации является уникальным проектом и требует максимальной концентрации ресурсов предприятия.

Предложенный в этой работе подход к организации комплексной защиты от недружественного поглощения позволяет сложить в систему самые распространенные способы защиты. Однако при корректировке стратегии бизнеса необходимо также учесть и вопросы его действенной защиты.

Для обслуживания поглощений, как уже говорилось выше, создаются инфраструктуры, состоящие из нескольких фирм, специализирующихся на разработке схем силового захвата компаний и, предположительно, на подкупе судей и чиновников. Все это наносит ущерб государству, делает Россию непривлекательной для многих стратегических инвесторов, дискредитирует судебную систему страны и проводимые рыночные реформы. Поэтому с недружественными поглощениями бороться нужно и необходимо. И при формировании системы защиты следует воспользоваться старым, как мир, правилом «Вооружен тот, кто предупрежден».

4. Обеспечение интересов акционеров при перераспределении корпоративного контроля

Итак, мы установили, что одним из способов установления акционерного контроля является поглощение, т.е. приобретение контрольного пакета акций. Целями законодательного урегулирования поглощения являются обеспечение прав акционеров при консолидации пакета акций определенного объема у лица или лиц, которые в результате такой консолидации приобретают рычаги влияния (вплоть до полного контроля) на принимаемые решения общего собрания акционеров, что в свою очередь может отразиться на курсовой стоимости акций и дивидендной политике общества.

Необходимо законодательно закрепить следующие основные механизмы обеспечения прав акционеров и инвесторов при возможности смены и смене контроля:

· установление процедуры своевременного и полного информирования акционеров и инвесторов о намерениях и действиях приобретателя (потенциального приобретателя);

· установление усложненной процедуры принятия решения о защитных мерах при поглощении в целях предоставления акционерам права выбора более эффективного собственника и предотвращения вывода капитала менеджментом;

· создание механизма реализации права миноритарных акционеров продать акции по справедливой цене в случае изменения существенных условий по сравнению с теми, исходя из которых акционер принимал инвестиционное решение;

· закрепление механизмов, обеспечивающих баланс интересов крупнейшего корпоративного собственника (90% или 95% от уставного капитала) и миноритарных акционеров при осуществлении так называемого «вытеснения», при котором акции миноритарных акционеров выкупаются по справедливой цене.

Целью данного параграфа является попытка наиболее четко и широко осветить известные и наиболее эффективные способы защиты от недружественных поглощений, используемые как в российской, так и в международной практике. Как уже было отмечено в работе, в нашей стране, как это зачастую бывает, международный опыт используется очень творчески, будучи существенно видоизмененным в соответствии с требованиями российского законодательства. Среди известных методов сопротивления потенциальной компании-захватчику, используемых российскими компаниями, можно встретить практически все применяемые в международной практике способы. Исключение составляют лишь те методы защиты, которые невозможно перенести на российский рынок в силу специфики российского законодательства.

Защита от недружественного поглощения - это действия менеджмента или владельцев компании-цели, направленные на предотвращение попыток ее приобретения или установления определенной степени контроля.

В целом все существующие в российской и международной практике методы защиты от недружественного поглощения можно подразделить на две группы:

1. превентивные методы или pre-offer (pre-bid) defence. Некоторые авторы данные методы называют стратегическими;

2. методы, применяемые после начала операции по недружественному поглощению или post-offer (post-bid) defence. Эти методы, в свою очередь, получили название - тактические.

Стратегические методы защиты - это методы, предусмотренные стратегией компании-цели. Их применение обуславливает серьезные изменения в системе управления бизнесом. Такие методы используются при планомерной, заблаговременной организации защиты бизнеса, как правило, тогда, когда нападение еще не началось и реальной угрозы поглощения компании-цели еще не видно, именно поэтому стратегические методы защиты называют превентивными.

Тактические методы защиты используются тогда, когда нападение уже началось, или тогда, когда угроза нападения уже очевидна. Такие методы не требуют серьезных стратегических и организационных новаций, а, как правило, предусматривают оперативное решение проблем, в том числе юридического характера.

Необходимо отметить, что чем продуманнее и шире комплекс защитных мер, предпринимаемых компанией-целью, тем больше вероятность того, что она окажет серьезное сопротивление компании-захватчику, останется независимой или увеличит акционерную стоимость своей компании.

Прежде чем начать детальное рассмотрение известных стратегических и тактических методов защиты от недружественного поглощения, хотелось бы отметить некоторые рекомендательные вопросы, которые должны принимать во внимание все бизнес-единицы с целью дополнительной страховки своего бизнеса от нежелательных действий компаний-захватчиков. Хотя в тех нестабильных условиях ведения бизнеса, в которых приходится работать российским компаниям, подобные рекомендательные вопросы следует расценивать как необходимые, а в некоторой степени даже обязательные.

Эти вопросы сводятся к следующим:

* Знание акционеров своей компании. Очень важно иметь поддержку основных институциональных инвесторов (акционеров), создавать и улучшать пути взаимодействия с ними, а также не упускать возможность расширения акционерной базы;

* Наличие основных, ключевых консультантов. Компании-цели необходимо определить экспертов и консультантов, которые смогут оказать поддержку в случае недружественного поглощения мгновенно и эффективно;

* Постоянное отслеживание новостей в СМИ, прямо или косвенно связанных с корпоративными конфликтам, в том числе и недружественными поглощениями, так как они часто освещаются прессе. Более того, компании-цели будет весьма целесообразно разработать PR-план совместно с фирмой, специализирующейся на корпоративных конфликтах.

В западной практике в качестве превентивной меры защиты от недружественного поглощения консультанты компании-цели часто разрабатывают "руководство по защите" (defence manual), а также "контрольный перечень превентивных мер" (pre-bid checklist).

Defence manual позволяет компании-цели избежать ошибок в первые дни недружественных действий компании-захватчика, избежать необходимость поиска и привлечения консультантов в момент, когда давление компании-захватчика на нее велико.

Defence manual включает:

* Анализ собственной деятельности, а также анализ того, насколько эффективной была стратегия ведения бизнеса. Компания-цель должна определить, как может быть оценена ее деятельность со стороны компании-захватчика;

* Идентификация и выявление особенностей потенциальной компании-захватчика;

* Идентификация и выявление особенностей возможных компаний - "белых рыцарей";

* Изучение особенностей антимонопольного законодательства, а также иных регулятивных законодательных актов, в той или иной степени используемых при недружественном поглощении и защите от него.

После обзора общих рекомендательных вопросов, которые желательны для принятия во внимание и воплощения в действие компанией-целью, перейдем к детальному рассмотрению различных стратегических и тактических методов защиты от недружественного поглощения.

Как уже было сказано выше, стратегические методы защиты применяются тогда, когда нападение еще не началось или отсутствует даже угроза самого нападения, поэтому применение подобных мер позволяет компании-цели продуманно и основательно обезопасить себя от недружественного поглощения заблаговременно.

Существует целый ряд стратегических методов защиты от недружественного поглощения, поэтому является целесообразным классифицировать их:

1. Разработка защищающего устава

2. Формирование защищенной корпоративной структуры, в том числе

Создание системы перекрестного владения акциями;

Диверсификация имущественных и финансовых рисков (осуществление контроля за кредиторской задолженностью через дружественную компании-цели организацию, сосредоточение наиболее ценных активов в отдельной компании).

3. Мотивация менеджмента компании-цели с целью ориентации на дальнейший рост и развитие бизнеса

4. Использование "отравленных пилюль" (poison pills)

5. Использование "компенсационных парашютов" (golden, silver and tin parachutes)

Разработка защищающего устава

Как известно, устав является основным и чрезвычайно важным учредительным документом для любого акционерного общества. Но, к сожалению, до сих пор существует очень много руководителей российских предприятий, которые относятся к данному документу весьма пренебрежительно, что приводит к неточности и противоречивости некоторых определений и положений, что и является почвой для развития многочисленных корпоративных конфликтов, в том числе и недружественных поглощений.

В связи с вышесказанным, исправление каких-либо норм устава заблаговременно до начала недружественного поглощения или в начале агрессивной скупки является одним из эффективных способов защиты от недружественного поглощения. В западной практике тактика защиты, основанная на ведении поправок к уставу, называется тактикой "отпугивание акул" или "Shark repellent".

В качестве примера корректировки устава целесообразно привести пример, описанный авторами Семеновым А.С. и Сизовым Ю.С. в своей работе "Корпоративные конфликты: причины их возникновения и способы преодоления", а именно - введение нормы о приоритетном праве иных акционеров в ЗАО приобретать акции, отчуждаемые действующим акционером не только третьему лицу, но и другим акционерам общества.

Такая поправка предотвратит возможность использования классической схемы поглощения в ЗАО, когда сначала одна акция попадает в руки компании-захватчика путем процедуры дарения, а потом на правах акционера представитель компании-захватчика скупает акции у иных акционеров.

Учитывая богатый опыт зарубежных стран в области защиты от недружественных поглощений, необходимо осветить способ защиты через дробление Совета директоров (classified or staggered board provision), получивший широкое распространение в практике США. Суть данного метода заключается во внесении в устав компании-цели пункта, в котором оговаривается порядок разделения Совета директоров на три класса, в соответствии с которыми члены Совета директоров I-го класса выбираются один раз в год, II-го класса - раз в два года, III-го класса - раз в три года. Таким образом, ограничиваются возможности компании-захватчика в получении немедленного контроля над компанией-целью непосредственно после скупки контрольного пакета акций, так как компания-захватчик будет вынуждена ждать еще два года для того, чтобы получить необходимое большинство в Совете директоров. Более половины американских корпораций, входящих в индекс Standart&Poors 500, оборудованы данным типом защиты. Такой метод защиты удорожает недружественное поглощение и, возможно, является наиболее действенным методом противостояния получению контроля компанией-захватчиком через голосование по доверенности (proxy contest). Относительно эффективности данного метода защиты на практике можно сказать одно - даже если разделение Совета директоров не остановит компанию-захватчика на три года, то наверняка усложнит ей процедуру поглощения.

Другим способом защиты от недружественного поглощения путем внесения поправок в устав является способ, основанный на внесении в устав компании-цели оговорки, предусматривающей установление высокого процента голосов, необходимого для принятия решения о поглощении. Данный метод называется "Условие супербольшинства". Большинство компаний, применяющих этот метод защиты, устанавливают количественный барьер голосов для принятия решения о слиянии на уровне от 2/3 до 80%, некоторые поднимают планку даже до 95%. Условие супербольшинства автоматически применяются ко всем сделкам, в которых участвуют стороны или крупные акционеры. Безусловно, подобные ограничения значительно ограничивают возможности недружественного поглощения, так как для обеспечения контроля компании-захватчику требуется выкупить не только контрольный пакет акций компании-цели, а пакет, который бы удовлетворял условиям супербольшинства, что автоматически приводит к увеличению объемов финансовых ресурсов, необходимых для успешного проведения недружественного поглощения.

Метод защиты "Условие справедливой цены" (Fair price provisions), являющийся ужесточением метода "Условие супербольшинства" представляет собой внесение в устав компании-цели оговорки, определяющей условия выкупа, как правило, более 20% голосующих акций. Справедливая цена в данном случае понимается как одинаковая цена выкупа для любой акции компании-цели, как крупных пакетов акций, так и мелких пакетов. Таким образом, основной целью установления справедливой цены является предотвращение так называемых двухстадийных (two-tier) тендерных предложений, когда компания-захватчик сначала делает предложение на покупку крупных пакетов акций (например, более 5%), а затем приступает к скупке мелких пакетов акций, но по более низкой цене. Очевидно, что такая схема ущемляет интересы миноритарных акционеров, более того, у компании-захватчика появляется возможность купить компанию-цель по цене, являющейся существенно ниже ее рыночной цены. Необходимо отметить, что компания-цель, применяющая данный метод защиты, может устанавливать справедливую цену на основе исторической стоимости своих акций за последние 3-5 лет.

В качестве еще одной меры защиты от недружественного поглощения путем внесения поправок в устав можно предложить введение в устав компании-цели оговорки, согласно которой лица, голосующие на Общем собрании акционеров по доверенности, не могут выносить вопросы на повестку дня Общего собрания акционеров. Эта поправка позволит избежать возможность вынесения на повестку дня Общего собрания акционеров вопросов, нежелательных для компании-цели в тех случаях, когда лицо, голосующее по доверенности, является представителем компании-захватчика.

Также в практике США является довольно распространенным метод защиты через внесение в устав нормы, запрещающей акционерам созывать внеочередное собрание акционеров. Во многих компаниях США внеочередного собрания акционеров относится лишь к компетенции Совета директоров либо Генерального директора. Данная норма, как и предыдущая, при определенном стечении обстоятельств позволит избежать созыва внеочередных собраний акционеров по инициативе представителей компании-захватчика с целью, например, смещения с должности Генерального директора и выбора на эту должность своего представителя.

Формирование защищенной корпоративной структуры

Создание системы перекрестного владения акциями

Одним из эффективных вариантов формирования в компании-цели защищенной корпоративной структуры является создание перекрестного владения ее акциями. Суть данного метода защиты заключается в выводе наиболее привлекательных для компании-захватчика активов компании-цели через создание дочерних компаний - закрытых акционерных обществ.

Подобная схема вывода активов начинается с выделения имущества компании-цели активной его части и распределения по дочерним компаниям. Таким образом, организуется несколько, к примеру, три дочерние компании со 100%-ым участием компании-цели. Важно отметить, что при учреждении дочерних компаний в качестве вклада в уставный капитал они получают самое ценное имущество компании-цели, так как владение имуществом компании-цели будет являться основной функцией созданных дочерних обществ.

Следующим этапом данной схемы является принятие дочерними компаниями решения об увеличении уставного капитала на сумму, превышающую первоначальный размер капитала более чем в четыре раза, а затем обмен между ними новыми акциями. В результате дополнительной эмиссии исходный акции, которые были распределены компанией-целью при учреждении дочерних компаний, составят в новом уставном капитале менее 25%. Затем акции дополнительной эмиссии также распределяются между дочерними компаниями, в результате чего дочерние компании владеют контрольными пакетами друг друга, а компания-цель не имеет даже блокирующего пакета. Таким образом, создав систему перекрестного владения акциями через несколько дочерних компаний, компания-цель формирует схему равновесного холдинга. Важно отметить, что для управления всеми дочерними компаниями может быть создана управляющая компания, которая будет выполнять функции исполнительного органа в каждой из дочерних компаний, а в уставе каждой из них должно быть четко прописано, что функции голосования акциями дочерней компании принадлежат исполнительному органу, которым и является управляющая компания.

Система перекрестного владения акциями через учреждение компанией-целью нескольких дочерних компаний может быть представлена следующим образом:

Организация холдинговой структуры через перекрестное владение акциями между дочерними компаниями

Источник: Горелов Я. Агрессивное поглощение: методы защиты.// Финансовый директор, №1, 2002.

Система перекрестного владения акциями может организовать защиту компании-цели от недружественного поглощения не обязательно через создание нескольких дочерних компаний. Иногда может быть достаточно и создания одной дочерней компании с преобладающей долей участия в ее уставном капитале компании-цели (51% и выше). В качестве остальных учредителей дочерней компании могут выступить и миноритарные акционеры, вносящие в качестве вклада в уставный каптал принадлежащие им акции. Таким образом, контрольный пакет акций компании-цели консолидируется и фиксируется в ее дочерней компании, а Генеральным директором дочерней компании избирается Генеральный директор компании-цели, создавая при этом гарантию контроля над компанией-целью, а также свою несменяемость с должности Генерального директора. Такая схема перекрестного владениями акциями, предложенная автором Ионцевым М.Г., является достаточно эффективной защитой от недружественного поглощения, так как разрушить ее законными средствами компании-захватчику практически невозможно.

Диверсификация имущественных и финансовых рисков

а) осуществление контроля за кредиторской задолженностью через дружественную компании-цели организацию

С целью страховки компании-цели от недружественного поглощения через процедуру банкротства, являющуюся прямым следствием концентрации просроченной кредиторской задолженности, использование компанией-целью предложенной ниже схемы является очень эффективным способом защиты от недружественного поглощения. В любом случае компания-захватчик не упустит возможности использования любой задолженности компании-цели с целью абсолютно легального ареста имущества компании-цели в качестве обеспечительной меры при предъявлении иска о взыскании задолженности.

Суть данного способа защиты заключается в создании специальной компании, которая будет полностью подконтрольна собственникам компании-цели. Это позволит концентрировать всю нежелательную кредиторскую задолженность вне компании-цели, т.е. в другом юридическом лице, деятельность которого необходимо будет постоянно контролировать. Более того, помимо компании, в которой будет концентрироваться кредиторская задолженность компании-цели, является целесообразным создание специальной компании, через которую будет проходить вся реализация готовой продукции компании-цели, что позволит минимизировать риск внезапного возникновения обязательств компании-цели на случай поставки бракованной или некачественной продукции.

Схематично подобный метод защиты можно представить следующим образом:

Контроль кредиторской задолженности через дружественную компанию

Сосредоточение наиболее ценных активов в отдельной компании, дружественной компании-цели

В собственности любого предприятия находится определенный имущественный комплекс, который и является главным объектом недружественного поглощения у компании-захватчика. С целью минимизации риска захвата такого имущественного комплекса или его отдельных подразделений компании-цели будет эффективно использовать метода защиты, основанный на выделении наиболее ценных и привлекательных активов компании-цели, сосредоточив их в других (одном или нескольких) юридических лицах. Схемы защиты в данном случае могут быть различными, так как это напрямую зависит от состава имущественного комплекса, который эксплуатируется компанией-целью, а также от активов, которые компания-цель намерена обезопасить от недружественного поглощения.

В качестве одного из примеров защиты можно привести схему, в которой в самой компании-цели сосредоточена вся операционная деятельность, при этом компания-цель взаимодействует с внешними контрагентами, тем самым подвергая себя риску захвата через концентрацию кредиторской задолженности. Но самые привлекательные для компании-захватчика активы компании-цели обособляются в отдельных специализированных компаниях-владельцах, которые текущей (операционной) деятельности не ведут.

Источник: Никитин Л., Нуржинский Д. Стратегия и тактика защиты от недружественного поглощения. // Слияния и поглощения, №2, 2003.

Другим примером защиты через схему вывода активов является выделение из компании-цели и сосредоточение на основе договоров аренды или лизинга в одной компании - объектов недвижимости компании-цели, а в другой - средств производства компании-цели. Операционная деятельность аналогично выше приведенному примеру сосредотачивается в компании-цели. Важно отметить, что те компании, в которых сосредоточены недвижимость и средства производства не ведут производственной деятельности, следовательно, в них не накапливается кредиторская задолженность, а следовательно, компании-захватчику будет достаточно сложно предъявить к ним иски с целью ареста имущества.

Таким образом, рассмотренные выше способы формирования защищенной корпоративной структуры в компании-цели, не являются единственными и исчерпывающими вариантами защиты от недружественного поглощения, так как в каждом отдельно взятом предприятии своя специфика деятельности, что требует индивидуального подхода. Но остается очевидным, что формирование защищенной корпоративной структуры в современных условиях ведения бизнеса является необходимым условием обеспечения защиты своего бизнеса.

Мотивация менеджмента компании-цели с целью ориентации на дальнейший рост и развитие бизнеса

Формирование системы мотивации менеджмента в компании-цели для ориентации их на дальнейший рост и развитие бизнеса является немаловажным фактором защиты от потенциального недружественного поглощения. В современных условиях ведения бизнеса необходимо быть уверенным в менеджменте, в управляющих компании-цели в том случае, если управление компанией осуществляется наемными менеджерами, а не самими собственниками компании-цели. Компания-захватчик, поставив перед собой цель - осуществление операции по недружественному поглощению, будет использовать все возможные способы для ее реализации, и подкуп кого-либо из менеджеров компании-цели не является исключением. Именно поэтому собственникам компании-цели необходимо вовремя позаботиться о формировании системы мотивации своих менеджеров.

Рассматривая данный способ превентивной защиты от недружественного поглощения, целесообразно рассказать о Программе премирования менеджеров компании ее акциями или ESOP (Employee Stock Ownership Plan), широко распространенной в международной практике. Необходимо отметить, что изначально данная Программа премирования менеджеров акциями (далее ESOP) была создана как механизм для согласования интересов наемных работников и собственников бизнеса, который выражается в передаче персоналу определенного количества акций или доли в уставном капитале компании. ESOP потенциально может уравнивать интересы собственников и рабочих практически так же, как опционы на акции предоставляют менеджерам большую заинтересованность в перспективах развития компании. Однако, в связи с тем, что в конце 1980-х годов стали бурно развиваться недружественные поглощения, использование программы ESOP в качестве защиты от недружественного поглощения стало более распространенным. ESOP позволяет увеличить долю акций, которые сосредотачиваются у лиц, дружественных менеджменту компании-цели. Более того, увеличившаяся стоимость получения большинства голосующих акций среди оставшихся акционеров, не являющихся инсайдерами компании, делает недружественное поглощение менее привлекательным для компании-захватчика. Таким образом, ESOP несет в себе эффект, подобный большинству других способов защиты от недружественного поглощения, так как благодаря сосредоточению акций у дружественных компании-цели лиц, уменьшается уязвимость и риск компании-цели стать объектом недружественного поглощения.

Использование "отравленных пилюль" (poison pills)

Отравленные пилюли (poison pills) в самом общем виде представляют собой эмитированные компанией-целью права, размещенные между ее акционерами и дающие им право на выкуп дополнительного количества обыкновенных акций компании либо на их продажу при наступлении определенного события. Причиной исполнения права выкупа акций может стать любая попытка изменения контроля над данной компанией-целью, не согласованная с Советом директоров. Среди отравленных пилюль выделяют две основные группы:

· flip-over plan

Flip-in plan заключается в том, что если компания-цель проводит дополнительную эмиссию акций с целью уменьшения доли акций, уже приобретенных компанией-захватчиком, то акционеры компании-цели имеют право купить вновь выпущенные акции со значительным дисконтом от их рыночной стоимости.

Flip-over plan имеет место, когда при начале недружественного поглощения у акционеров компании-цели появляется право потребовать выкупа своих акций по цене, значительно выше рыночной цены акций компании-цели, а при дружественной слиянии наоборот - у акционеров поглощаемой компании появляется право выкупа акций компании-покупателя по цене со значительным дисконтом, что сделает данную сделку более дорогостоящей.

Необходимо отметить, что под "отравленными пилюлями" не всегда понимаются права акционеров на выкуп либо продажу акций при наступлении определенного события (в нашем случае - недружественного поглощения). Перечисленные выше разновидности "отравленных пилюль" получили распространение в основном в зарубежной практике. В российской практике получили свое развитие и другие "отравленные пилюли". Автор Ионцев М.Г. дает следующее определение "отравленным пилюлям" - это различные действия бывшего менеджмента поглощенной компании-цели, призванные создать компании-захватчику дополнительные проблемы. А в качестве наиболее распространенных отравленных пилюль выделяет различные сделки, заключенные незадолго до захвата компании-цели. Как правило, это сделки по закупке сырья по завышенным ценам или по продаже продукции по заниженным ценам. Также получили большое распространение векселя, выдаваемые руководителями компании-цели в ситуации, близкой к реализации операции по недружественному поглощению. Сдача в долгосрочную аренду недвижимости, уничтожение или сокрытие документов и многие другие действия предпринимались менеджерами компаний - целей недружественного поглощения на российских предприятиях. А в случае, если компания-цель является монополистом на рынке, то "отравленной пилюлей" может стать реструктуризация этого предприятия (например, разделение его на две организации). Вновь образованные предприятия не займут монополизирующего положения на рынке, и поглощение любого из них будет менее привлекательным для поглощающей стороны, поскольку уже не даст контроля над монополией.

Использование "компенсационных парашютов" (golden, silver and tin parachutes)

"Компенсационными парашютами" (compensatory parachutes) называют включаемые в контракты менеджеров условия, гарантирующие значительные выплаты этим менеджерам в случае недружественного поглощения компании-цели и потери ими своих рабочих мест (как уже было отмечено в работе, замена ключевых менеджеров компании-цели является практически обязательным следствием недружественного поглощения).

Среди "компенсационных парашютов" выделяют три известные группы:

* золотые парашюты (golden parachutes) - компенсационные соглашения, которые заключаются с высшим менеджментом, предусматривающие большие выплаты им в случае смены контроля над компанией-целью и потери ими рабочих мест в следствие недружественного поглощения;

* серебряные парашюты (silver parachutes) - компенсационные соглашения, аналогичные золотым парашютам, но заключаемые с менеджментом среднего звена;

* оловянные парашюты (tin parachutes) - компенсационные соглашения, аналогичные золотым и серебряным парашютам, но заключаемые с менеджментом низшего звена и некоторыми рядовыми сотрудниками компании-цели.

В российской практике компенсационные парашюты пока не нашли достаточно широкого применения, однако отдельные примеры существуют - такая технология была успешно применена кондитерской фабрикой "Красный октябрь" в борьбе с банком "Менатеп". Необходимо сказать, что использование компенсационных парашютов является не самым эффективным способом защиты от недружественного поглощения, однако на практике применяется внесение в контракты с высшими менеджерами акционерного общества - цели недружественного поглощения - обязательств общества выплачивать очень большую сумму компенсаций при досрочном расторжении такого контракта со стороны общества. Без выполнения таких условий контракт не может быть расторгнут (руководитель будет восстановлен на работе по суду), а их выполнение может оказаться для агрессивного инвестора затруднительным.

Таким образом, в работе были освещены основные и наиболее известные превентивные (стратегические) методы защиты, являющиеся обеспечением компании- цели заблаговременной защитой, которая в случае начала недружественного поглощения позволит сэкономить время для принятия и реализации наиболее серьезных мер по защите компании. Однако остается открытым вопрос, как следует вести себя компании, если превентивная система мер не была предпринята, а операция по недружественному поглощению началась внезапно? С целью выявления основных защитных мер в случае внезапного нападения на компанию-цель необходимо рассмотреть тактические методы защиты.

Как уже было отмечено ранее, тактические методы защиты используются тогда, когда нападение уже началось, или тогда, когда угроза нападения уже очевидна. Такие методы не требуют серьезных стратегических и организационных новаций, а, как правило, предусматривают оперативное решение проблем.

Среди существующих тактических методов защиты от недружественного поглощения, целесообразно выделить следующие:

1. Организация встречной скупки (контрскупки) акций компании-цели

2. Проведение дополнительной эмиссии акций

3. Реорганизация акционерного общества в Общество с ограниченной ответственностью (АО -> ООО)

4. Мероприятия, снижающие привлекательность компании-цели как объекта недружественного поглощения:

ь Заключение договоров на сдачу в аренду имущества компании-цели

ь Реструктуризация активов компании-цели

5. Реинкорпорация

6. Приглашение "Белого рыцаря" или "Белого сквайра" для осуществления дружественного поглощения

Организация встречной скупки (контрскупки) акций компании-цели

Встречная скупка акций компании-цели является самым распространенным способом защиты от недружественного поглощения. Важно отметить, что организация так называемой контрскупки акций может быть осуществлена как самим акционерным обществом - компанией-целью, так и акционерами компании-цели либо дружественным внешним инвестором.

Рассматривая встречную скупку акций, проводимую самой компанией-целью, необходимо осветить процесс приобретения акций на баланс компании-цели. Такой способ защиты является недостаточно эффективным, так как отличается трудоемкой и в определенной ситуации длительной процедурой приобретения акций на баланс. Тем не менее, такой способ защиты бывает весьма полезен и знание процедуры приобретения акций на баланс является обязательным условием ее безошибочной организации:

Ш Решение о приобретении акций на баланс должен принять Совет директоров компании-цели. Важно отметить, что срок, в течение которого компания- цель может приобретать акции на баланс, не может быть менее 30 дней, а цена приобретения акций на баланс определяется исходя из рыночной стоимости акций;

Ш Принятое решение о приобретении акций на баланс, а также условия такого приобретения должны быть доведены до акционеров письменным уведомлением (публикация, почтовая рассылка или др.) не позднее 30 дней до начала срока приобретения акций;

Ш Акционеры компании-цели вправе предложить приобрести все или частьпринадлежащих им акций, направив ей свои заявки;

Ш Если количество поступивших заявок оказывается больше количества акций, которое намеревалась приобрести компания-цель, то заявки удовлетворяются не полностью, а именно, пропорционально заявленным требованиям;

Ш В срок не ранее, чем через 30 дней с момента направления акционерам уведомления о приобретении акций на баланс, с ними заключаются договора на приобретение акций.

Необходимо отметить, что осуществляя описанную выше процедуру приобретения акций, компания-цель не должна нарушать следующие требования:

1. За один описанный выше цикл можно приобретать не более 10% собственных акций

2. В ходе выполнения всех этапов цикла цена остается неизменной, в то время как компания-цель может менять свою ценовую политику

3. Компания-цель не может приобретать на баланс свои акции, если уставный капитал полностью не оплачен

Нарушения перечисленных требований могут привести к возможности компанией- захватчиком добиться признания судом сделок по приобретению компанией-целью своих акций на баланс недействительными.

Важно отметить, что не каждое предприятие, ставшее объектом недружественного поглощения, примет решение о приобретении акций на баланс, так как для этого необходимо в сжатые сроки аккумулировать немалые денежные средства. Но те руководители, которые заботятся о судьбе своего бизнеса и акционерах, не жалеют средств на данный способ защиты, особенно в том случае, если между рабочим коллективом компании-цели и ее руководством сформировались доверительные отношения, и акционеры предпочтут продать свои акции (пусть даже по более низкой цене) своему руководству, нежели компании-захватчику.

Тем не менее, способ защиты от недружественного поглощения через встречную скупку акций путем приобретения акций на баланс является не самым эффективным способом. Более эффективным способом проведения встречной скупки акций является скупка акций на дочернюю компанию. При такой скупке у компании-цели появляется свобода в количестве, объеме приобретаемых акций, ценообразовании, а также формах скупки.

Проведение дополнительной эмиссии акций

Следующим способом защиты от недружественного быть поглощения, который необходимо рассмотреть, - это размещение дополнительного выпуска ценных бумаг, иными словами - дополнительная эмиссия.

Размещение дополнительного выпуска ценных бумаг может быть осуществлено несколькими способами:

1. размещение ценных бумаг в пользу конкретного лица;

2. увеличение уставного капитала за счет имущества общества.

Размещение ценных бумаг в пользу конкретного лица (акционеров либо внешнего инвестора) может быть принято в том случае, если в уставе компании-цели прописано об объявленных акциях, так как согласно пункту 3 статьи 28 Федерального Закона "Об акционерных обществах" дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленных уставом обществом. Решение о размещении акций посредством закрытой подписки должно быть принято Общим собранием акционеров в ѕ голосов, участвующих в собрании. Такое решение может быть принято, если компании-захватчику еще не удалось аккумулировать в своих руках достаточное количество акций, при наличии которых она сможет препятствовать принятию решения компанией-целью. В результате фактическая доля компании-захватчика в уставном капитале компании-цели уменьшится. Кроме того, нельзя не отметить, компании-цели, проводящей дополнительную эмиссию акций, необходимо внимательно относится грамотности и тщательности данной процедуры. В противном случае компания-захватчик не упустит шанса воспользоваться любыми ошибками или неточностями, допущенными компанией-целью, для того, чтобы оспорить в суде законность проведения эмиссии и добиться признания ее недействительной.

В том случае, если проведение дополнительной эмиссии в пользу акционеров не может быть проведено в связи с тем, что акционеры общества не готовы приобрести акции нового выпуска, а также у общества нет заинтересованного инвестора, либо компания-захватчик успела приобрести необходимое количество акций, достаточное для блокирования решения о дополнительной эмиссии, возможно и использование иной схемы. Если это предусмотрено уставом компании-цели, а также в нужный момент в устав компании-цели внесены сведения об объявленных акциях, то Совет директоров самостоятельно, то есть без Общего собрания акционеров, вправе принять решение об увеличении уставного капитала за счет имущества компании-цели (в результате переоценки основных фондов, добавочный капитал, нераспределенная прибыль прошлых лет). Таким образом, акции, дополнительно выпущенные за счет имущества общества, не размещаются, а распределяются среди акционеров пропорционально их доле в уставном капитале компании-цели. В результате общее количество акций может существенно увеличиться, что, соответственно, приведет к увеличению стоимости недружественного поглощения и сможет сделать реализацию недружественного поглощения компании- захватчику неприемлемой.

Реорганизация акционерного общества в Общество с ограниченной ответственностью

Реорганизация акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью (ООО) является очень эффективным способом защиты от недружественного поглощения. Такая реорганизация возможна лишь в случае, когда число акционеров общества не превышает 50. Принимая решение о преобразовании акционерного общества в Общество с ограниченной ответственностью, необходимо помнить о том, что такая организационно-правовая форма, как общество с ограниченной ответственностью, будет эффективно существовать, если количество участников в нем не будет превышать 10. Законодательно установлено, что решения Собрания пайщиков должны приниматься единогласно, а в случае, если кто-либо из участников решит выйти из ООО, то общество будет обязано выплатить ему часть стоимости своего имущества, пропорциональную доли такого участника в уставном капитале ООО. В этом заключается недостаток реорганизации акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью. Поэтому желательно, чтобы отношения между участниками общества с ограниченной ответственностью были связаны родственно либо дружественно.

Учитывая сказанное выше, становится очевидным, что реорганизация акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью несет в себе некоторые недостатки. Но защита от недружественного поглощения с использованием такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, может быть выстроена немного иначе. Сущность такой схемы заключается в учреждении мажоритарными акционерами компании-цели общества с ограниченной ответственностью, уставный капитал которого оплачивается пакетами акций компании-цели, принадлежащих таким мажоритарным акционерам. При такой схеме в случае выхода одного из участников из состава образованного ООО, ему выплачивается часть имущества ООО, которая в данном случае будет равна рыночной стоимости принадлежащих ему акций компании-цели, переданных им ранее в качестве вклада в уставный капитал ООО.

Мероприятия, снижающие привлекательность компании-цели как объекта недружественного поглощения

а) Заключение договоров на сдачу в аренду имущества компании-цели

Одним из эффективных методов борьбы с недружественным поглощением является снижение привлекательности компании-цели как объекта недружественного поглощения. Особенно действенным данный метод защиты является, если компания-захватчик в первую очередь за помещениями недвижимого имущества компании-цели либо всех объектов недвижимого имущества. В такой ситуации компании-цели целесообразно будет сдать находящиеся в ее собственности помещения в долгосрочную аренду (часто на льготных условиях), при этом желательно, чтобы арендатор в данном случае был хорошо знаком компании-цели, то есть являлся дружественным компании-цели лицом. В соответствии с российским законодательством договор аренды не может быть расторгнут либо пересмотрены его условия в одностороннем порядке, то есть без согласия арендатора. Компания-захватчик, обнаружив, что какая-либо часть помещений компании-цели сдана в аренду, как правило, теряет интерес к данной компании как объекту недружественного поглощения.

Наряду с заключениями договоров аренды, действенным способом защиты может стать передача в залог части имущества компании-цели, к примеру, в качестве обеспечения ссуды, которую компания-цель взяла с целью контрскупки своих акций.

б) Реструктуризация активов компании-цели

Под реструктуризацией активов компании-цели следует понимать продажу или покупку активов, которые совершаются для того, чтобы сделать объект недружественного поглощения менее привлекательным для компании-захватчика.

Таким образом, компания-цель может продать наиболее привлекательные активы, что мгновенно снизит ее инвестиционную привлекательность как объекта недружественного поглощения. В зарубежной практике наиболее привлекательные активы принято называть "драгоценностями короны" либо "бриллиантами короны" (Crown Jewels). В качестве примера применения такого способа защиты можно привести реструктуризацию ОАО "Норильский никель" в форме передачи активов "Норильской горной компании".

Помимо продажи наиболее привлекательных активов, компания-цель может купить какой-либо бизнес, чтобы в случае дальнейшего недружественного поглощения подобная консолидация вызвала проблемы у компании-захватчика с антимонопольными органами либо сделает недружественное поглощение значительно дороже.

Реинкорпорация

Данный способ защиты означает переоформление учредительных документов в другой регион (перенос юридического лица), где существуют более жесткие антимонопольные требования, чем по текущему месту регистрацию. Подобная защита может значительно затруднить недружественное компании-цели, осуществившей реинкорпорацию в другой регион, но процесс оформления документов может потребовать много времени, что может затруднить защиту от недружественного поглощения, проводимую компанией-целью.

Приглашение "Белого рыцаря" или "Белого Сквайра" для осуществления дружественного поглощения

Это способы защиты, когда компания-цель для осуществления поглощения приглашает дружественного инвестора. Такие методы защиты широко используются в международной практике и называются, соответственно, "white knight" и "white squire".

При выборе способы защиты "белый рыцарь" компания-цель пытается помешать недружественному поглощению, продавая свой контрольный пакет акций дружественной менеджменту компании. Размер предложения, который делает "белый рыцарь", определяется, главным образом, тем, насколько подобная сделка вписывается в его стратегию. Если стратегия соответствует, то цена может быть выше предложенной компанией-захватчиком. В случае же, если уровень соответствия стратегии невелик, то цена может быть ниже цены компании-захватчика. На практике возможна ситуация, при которой компания-захватчик, узнав о появлении "белого рыцаря", не откажется от попытки недружественного поглощения, а начнет повышать цену поглощения.

Защита "белый сквайр" отличается от защиты "белый рыцарь" тем, что "белый сквайр" не получает контроля над компанией-целью. В такой ситуации дружественная компании-цели компания - "белый сквайр" приобретает по предложению компании-цели крупный пакет акций на "условиях невмешательства", что обычно означает обязательство голосовать за предложения менеджмента компании-цели. Таким образом, компания- захватчик лишается возможности получить большинство голосов на Общем собрании акционеров и осуществить недружественное поглощение.

Необходимо отметить, что описанные способы защиты пока не получили такого развития в России в отличие от западной практики.

Тяжба (англ. litigation), основанная на использовании юридической защиты, является одним из самых популярных видов защиты, используемых после начала операции по недружественному поглощению. Говоря о зарубежной практике, необходимо отметить, что более 1/3 всех тендерных предложений, сделанных в США за период с 1962 по 1980 год, сопровождались возбуждением различных судебных исков со стороны компании-цели. Что касается России, то данный способ защиты также стал весьма распространенным в период бурного развития недружественных поглощений. В результате начала тяжбы компания-цель может приостановить и задержать проведение недружественного поглощения, так как судебные процедуры, слушания, рассмотрение исков по делу и вынесение решений требует немало времени.

Компания-цель, используя данный метод защиты, может инициировать иски с различными просьбами, основанными на противодействии компании-захватчику. Но в качестве примера целесообразно привести довольно распространенную ситуацию, имевшую место в российской практике. Очень часто в ходе проведения массовой скупки акций поглощаемой компании компаниями-захватчиками были допущены нарушения действующего российского законодательства. Как правило, это связано с нарушением компанией-захватчиком преимущественного права приобретения акций в закрытом акционерном обществе. С этой целью компания-захватчик практически всегда использует процедуру дарения акций, прикрывающую необходимость оформления договора купли-продажи акций. В связи с этим акционеры компании компании-цели могут обратиться в суд с иском о признании недействительной процедуры дарения и просьбой перевести на них права и обязанности по договору купли-продажи акций, имевшей место на самом деле. А в качестве обеспечительной меры по иску суд может наложить арест не только на акции, полученные компанией-захватчиком через процедуру дарения, но и остальные акции, а также запретить компании-захватчику голосовать такими акциями, что приведет к потере значительной степени ее контроля над компанией-целью.

Подводя итоги рассмотрения способов защиты от недружественного поглощения в международной и российской практике, можно сделать однозначный вывод, что российская практика защиты от недружественных поглощений использует значительную часть способов, получивший свое развитие в зарубежных странах. Тем не менее, многие из международных способов защиты до сих пор не стали достаточно распространенными в России, что объясняется, прежде всего, различием самой процедуры проведения операции по недружественному поглощению в России и за рубежом, а также различиями в законодательной базе.